Renteaftrek in private-equity-overnamestructuur; fraus legis

De feiten

2.2. De private equity beleggers waren limited partners in partnerships (LPs) die zijn aangegaan op de Kaaimaneilanden en die aldaar deelnamen in [A] ’s subfondsen [B] Fund en [D] Fund. De beherende vennoten van de LPs waren per fonds steeds dezelfde en onderdeel van [A] , en op Jersey gevestigd. Een deel van de voor de overname van de [F] groep bestemde equity is indirect als lening verstrekt aan de belanghebbende (het Nederlandse overnamevehikel) via belanghebbendes enige aandeelhoudster [G] Sàrl ( [G] ), die een shareholder loan (SHL) aan de belanghebbende heeft verstrekt.

2.3. In geschil is de aftrek van de rente ad € 45.256.000 op belanghebbendes schuld aan [G] .

2.4. Belanghebbendes enige aandeelhoudster [G] is op 21 juli 2010 naar Luxemburgs recht opgericht door [B] Fund en [D] Fund, samenwerkingsverbanden van op de Kaaiman Eilanden aangegane LPs met (dezelfde) bij [A] werkende beherende vennoten op Jersey. [G] ’s aandeelhouders zijn naast [B] Fund (34%) en [D] Fund (15,8%): de verkopende partij [E] , die dus een middellijk belang houdt (10,5%), het management van de target (17,8%) en niet aan [A] gelieerde co-investeerders (in totaal 21,9%) die allen minder dan 2,2% in [G] houden. [G] is ook feitelijk in Luxemburg gevestigd. Niet in geschil is dat de LPs vergelijkbaar zijn met open commanditaire vennootschappen en daarom naar Nederlands fiscaal recht niet-transparant zijn.

2.5. [G] heeft op 27 juli 2010 de belanghebbende opgericht. De belanghebbende was in het boekjaar 2010/2011 de moeder van een fiscale eenheid, naast haar bestaande uit [X] Group BV ( [X] ) en de daaronder hangende [F] groep, die daarvoor was opgenomen in een fiscale eenheid met [K] BV ( [K] ) als moeder.

2.6. [G] kreeg € 1 miljoen eigen vermogen op A-aandelen, genomen door het management van de target , en diverse klassen B-aandelen (de andere aandeelhouders). A of B maakt uit voor de zeggenschap. Daarnaast heeft [G] aan haar aandeelhouders preferred equity certificates (PECs) uitgegeven met een looptijd van tien jaar (minus enige werkdagen), verdeeld in A-PECs ad € 49.000.001 (rente 13% per jaar) en B-PECs ad € 636.338.750 (rente 15,156% per jaar). Naar Luxemburgs recht zijn de PECs vreemd vermogen, zodat de rente aldaar aftrekbaar is. [G] heeft de inleg op de A-PECs als kapitaal ingebracht in ‘de onderliggende vennootschappen’ (ik neem aan: de belanghebbende en haar dochters) en heeft de inleg op de B-PECs als lening verstrekt aan die ‘onderliggende vennootschappen’.

2.7. [B] Fund en [D] Fund houden samen circa € 401 miljoen (circa 58,5 procent van het totale bedrag) aan A-PECs en B-PECs. Het resterende PEC-bedrag ad circa € 284 miljoen (circa 41,5 procent van het totale bedrag) is verstrekt door (i) de niet aan [A] gelieerde co-investeerders, (ii) het management en (iii) [E] (verkopende partij).

2.8. Met het oog op de overname van de [F] groep door de belanghebbende heeft [G] € 43 mio als aandelenkapitaal in haar gestort. [G] heeft haar daarnaast tegen 15,216% rente € 634.855.232 uitgeleend in zeven tranches die qua achterstelling verschillen. Deze shareholder loan (SHL) is vastgelegd in een intercompany loan agreement van 14 oktober 2010. Vijf van de zeven tranches zijn in één keer opgenomen. De belanghebbende (haar fiscale eenheid) heeft de middelen als volgt gebruikt:
(i) voor € 433,3 miljoen (64,5% van het totaal van lening en kapitaalstorting) voor de overname van de [F] -groep (de aandelen [K] ) en
(ii) voor € 240 mio (35,5% van het totaal) voor leningen aan [K] (€ 126 miljoen), [L] BV (circa € 26 miljoen) en [M] BV (circa € 88 miljoen) om bestaande schulden af te lossen. Die vervangen schulden droegen 10% rente.6

2.9. Een bankensyndicaat heeft daarnaast aan [M] BV senior facilities verstrekt ad € 640 miljoen om bestaande schulden van de [F] groep af te lossen. Het geschil gaat niet over de rente op deze vervangende financiering, maar over de rente op het leningen-vervangende deel van de SHL bedoeld in onderdeel 2.8, sub (ii) hierboven.

2.10. Het Hof heeft de volgende feitenvaststelling van de Rechtbank overgenomen:

2.11. De overname- en financieringsstructuur kan als volgt worden weergegeven:

2.12. Na zakelijke tegenwind is de [F] Group op 9 oktober 2014 in handen gekomen van het bankensyndicaat, dat de aandelen heeft opgeëist. De naam van de groep is toen veranderd in [X] . Op 14 maart 2017 is een persbericht uitgebracht dat [X] samengaat met [AA] , een Zwitserse branchegenoot.

2.13. De belanghebbende heeft voor de heffing van de vennootschapsbelasting 2010/2011 een belastbaar bedrag ad negatief € 29.885.329 aangegeven. De Inspecteur heeft aftrek van rente op de SHL geweigerd, leidende tot een opwaartse correctie van belanghebbendes belastbare winst met € 45.256.000. De aanslag Vpb 2010/2011 is daardoor vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad € 15.370.671. Dat bedrag is gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar. De Inspecteur is met de belanghebbende overeengekomen de uitspraken op de bezwaren inzake latere boekjaren uit te stellen tot de uitkomst van deze procedure.

3. Het geding in eerdere instanties

Eerste ronde

De Rechtbank Noord-Holland 7

3.2. De Rechtbank heeft de SHL civielrechtelijk aangemerkt als lening maar haar vervolgens op basis van HR BNB 1988/2178, HR BNB 1998/2089, HR BNB 1999/17610, HR BNB 2006/8211, HR BNB 2012/3712, HR BNB 2018/6013 en een wetshistorische analyse van art. 10(1)(d) Wet Vpb fiscaalrechtelijk aangemerkt als deelnemerschapslening omdat zij niet los kan worden gezien van de gehele financieringsstructuur, de verschuldigdheid van de overeengekomen rente afhangt van de winst, haar looptijd geen zelfstandige betekenis heeft en zij is achtergesteld bij alle andere crediteuren. Als gevolg van die kwalificatie achtte de Rechtbank geen rente aftrekbaar op de SHL.

Het Gerechtshof Amsterdam 14

3.4. Over die resterende € 4.795.958 oordeelde het Hof dat (i) aan toepassing van art. 10a Wet Vpb niet in de weg staat dat de belanghebbende fiscaal gevoegd was met [X] en [K] ; (ii) de belanghebbende ingevolge art. 10a(3) Wet Vpb aannemelijk moet maken dat er zakelijke redenen waren voor de SHL en dat onduidelijkheid over de herkomst en loop van de SHL-middelen voor haar bewijsrisico komt; (iii) het er op basis van haar beperkte en spaarzaam onderbouwde informatie voor gehouden moet worden dat de middelen aan [G] zijn verstrekt door de samenwerkingsverbanden van de LPs op de Kaaimaneilanden (Fund [B] en [D] Fund) waarvan de(zelfde) general partner op Jersey is gevestigd en dat de equity in eerste instantie aan [B] LP ter beschikking is gesteld; (iv) parallellie met een externe schuld niet aannemelijk is, nu de SHL en B-PECs niet geheel parallel lopen, de SHL niet alleen met de opbrengst van de B-PECs is gefinancierd zodat ook de voorwaarden van de A-PECs in de beoordeling moeten worden betrokken, en onduidelijk is gebleven wie de houders van de PECs zijn, zodat onduidelijk is wie de SHL in wezen financierde; in aanmerking zouden komen Fund [B] en [D] Fund of hun deelnemende LP’s; (v) de belanghebbende het Hof evenmin in staat heeft gesteld te beoordelen of het geld onzakelijk is omgeleid, nu zij onvoldoende informatie heeft verstrekt, wat voor haar bewijsrisico komt; (vi) overwegend zakelijke motieven voor de SHL aldus niet aannemelijk zijn geworden; integendeel: het Hof vermoedde een onzakelijke omleiding; (vii) de Inspecteur de gestelde onzakelijke omleiding echter alleen heeft betrokken op het geld bijeengebracht in de [A] -fondsen Fund [B] en [D] Fund en niet op het geld bijeengebracht door de andere investeerders. Bij een redelijke toepassing van de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb is dat laatste deel dan niet onzakelijk, aldus het Hof.

3.5. Het Hof Amsterdam achtte daarom (100% - 49,8%15 =) 50,2% van de genoemde € 4.795.958, i.e € 2.407.958 aftrekbaar. In totaal achtte het Hof aldus € 5.047.207 aftrekbaar (2.639.636 + 2.407.571). Gegeven zijn oordeel over de reikwijdte van art. 10a Wet Vpb, zag het Hof Amsterdam dan geen ruimte meer voor het oordeel fraus legis .

De eerste cassatieronde: HR BNB 2022/112 16

3.7. De investeerders in belanghebbendes zaak houden elk afzonderlijk geen belang in haar van minstens een derde, waardoor zij niet tot hetzelfde concern behoren als de belanghebbende. Aan het oordeel dat daardoor geen verbondenheid bestaat tussen de belanghebbende en de vermogensomzetters heeft u de conclusie verbonden dat belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb slaagt:

3.8. Ik begrijp die conclusie niet. Mijns inziens heeft de belanghebbende slechts aannemelijk gemaakt dat geen verbondenheid tussen haar en de PEC-houders bestond in de zin van lid 4 van art. 10a en dus evenmin in de zin van lid 1 van art. 10a. Dat impliceert dat art. 10a helemaal niet van toepassing is op haar geval, nu niet aan de toegangsvoorwaarde ‘verbondenheid’ in lid 1 is voldaan. Ik zie dan niet hoe toegekomen kan worden aan de tegenbewijsregeling in lid 3 van die niet-toepasselijke bepaling.

3.9. Wat daarvan zij, u oordeelde ook dat het Hof Amsterdam ten onrechte voorbij was gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat geen enkel bedrag aan rente op de SHL in aftrek kan komen wegens fraus legis , dus ongeacht welk deel van die lening afkomstig is van de LPs en welk deel van de overige investeerders, en ook ongeacht welk deel is gebruikt voor de verwerving van de A-groep dan wel voor aflossing van bestaande schulden van de A-groep. Het Hof Amsterdam had deze volgens u essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen, hetgeen impliceert dat volgens u het oordeel fraus legis niet reeds wordt uitgesloten door uw oordeel dat het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb door de belanghebbende geleverd zou zijn. U overwoog:

U heeft de zaak daarom verwezen naar het Gerechtshof Den Haag voor een beoordeling van deze stelling van de Inspecteur, hetgeen heeft geleid tot de uitspraak die nu in cassatie wordt bestreden door de belanghebbende.

3.10. De Vries (noot in BNB 2022/113) plaatste uw uitspraak in de eerste ronde naast uw eerdere Hunkemöller -arrest HR BNB 2021/137,20 waarin renteaftrek in een vergelijkbaar geval werd geweigerd op grond van fraus Wet Vpb. Hij meende dat u met HR BNB 2022/112 en 113 een stap verder ging dan in Hunkemöller en daarmee volgens hem ‘stellig een stap te ver’ bij de toepassing van fraus legis naast art. 10a Wet Vpb (ik laat voetnoten weg):

3.11. Van Lindonk blikte in NLF 2022/1434 bij het zusterarrest in de Brillenzaak van dezelfde dag vooruit op de beoordeling door het verwijzingshof:

3.12. Over de verhouding tussen art. 10a Wet Vpb en fraus legis en de verhouding tussen art. 10a en EU-recht schreef Nieuweboer23 na het wijzen van uw Spilfunctie- arrest HR BNB 2023/61:

Het verwijzingshof Den Haag 24

3.14. Deze verwijzing lijkt opmerkelijk. U verwees de zaak immers voor een beoordeling van de niet-behandelde stelling van de Inspecteur

3.15. De vraag naar doel en strekking van de wet is echter een rechtsvraag, die u zelf beantwoordt. U had die zaak – en ook de Brillenzaak waarin u op dezelfde dag arrest wees – zelf kunnen afdoen als alleen de rechts vraag naar het objectieve criterium van fraus legis (doel en strekking) resteerde. Het Hof Den Haag in HR BNB 2022/113 (Brillen) en het Hof Amsterdam in onze zaak hadden op de feitelijke vraag naar het subjectieve criterium van fraus legis immers al geantwoord dat overwegend belastingontwijkingsmotieven ten grondslag lagen aan de opzet van de (gehele) financieringsstructuren. Die feitelijke oordelen zijn door u in de eerste cassatieronden niet als onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk aangemerkt. Grond voor cassatie was in beide gevallen slechts de niet-verbondenheid van de vermogensomzetters met de renteschuldenaar en de daaruit volgende niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb. Kennelijk moest het Hof Den Haag ook nog feiten onderzoeken om vast te stellen in hoeverre aftrek van de resterende risicoloze rente doel en strekking van de wet zou schenden.

3.16. Het verwijzingshof Den Haag heeft uw verwijzing vooral opgevat als een opdracht om te onderzoeken of feitelijk voldaan is aan de feitelijke kenmerken die u in uw eerdere Hunkemöller -arrest HR BNB 2021/13725 nodig en voldoende achtte voor het oordeel fraus legis in een vergelijkbare private equity overname-zaak. Het Hof memoreerde daartoe het subjectieve en het objectieve criterium voor fraus legis : (i) het doorslaggevende motief voor de rechtshandelingen ligt in de wens tot willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting en (ii) het met de rechtshandelingen beoogde resultaat is in strijd met doel en strekking van de belastingwet. Bij beide criteria ligt de bewijslast bij de inspecteur, aldus het Hof.

3.17. Prealabel stelde de belanghebbende echter dat uw later gewezen Spilfunctie -arrest HR BNB 2023/6126 in de weg staat aan het aannemen van fraus legis in een zaak zoals de hare. Omdat u in de eerste cassatieronde27 haar beroep op de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(a) Wet Vpb als geslaagd heeft aangemerkt, is haars inziens de zakelijkheid van haar motieven gegeven en daarmee uitgesloten dat wordt voldaan aan het subjectieve criterium van fraus legis . Het Hof Den Haag heeft de belanghebbende daarin niet gevolgd:

3.18. Of is voldaan aan de vereisten voor fraus legis heeft het Hof onderzocht door het nalopen van de kenmerken die u daarvoor in de volgens het Hof vergelijkbare zaak Hunkemöller beslissend achtte:

a. beleggers/investeerders hebben in investeringsfondsen middelen bijeengebracht die bij die fondsen als eigen vermogen beschikbaar zijn voor investeringen in targets

3.19. Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat in de [A] -fondsen middelen bijeen zijn gebracht die als eigen vermogen beschikbaar waren voor investeringen. Op zitting van het Hof Amsterdam heeft de belanghebbende desgevraagd verklaard dat het aangetrokken vermogen op de balansen van de [A] -fondsen vermeld wordt als eigen vermogen.28

3.20. Belanghebbendes betoog dat haar zaak zich onderscheidt van Hunkemöller omdat het eigen vermogen in haar geval niet bij dezelfde partij is bijeengebracht, gegeven dat de middelen van de [A] -fondsen, [E] , de co-investeerders en het management pas samengekomen zijn bij [G] , achtte het Hof niet relevant voor de vraag of de beschikbare middelen eigen vermogen waren alvorens omgezet te worden in vreemd vermogen.

b. de investeringsfondsen werden geleid door één centrale beheerder

3.21. Volgens het Hof is de structuur tot stand gekomen onder leiding van [A] . [A] heeft in haar melding van de voorgenomen overname van de A-groep bij de Europese Commissie vermeld dat bij haar overname de volledige zeggenschap in de A-groep werd verkregen. Geen van de investeerders was bevoegd om het belang in de target te verkopen om daarmee een mogelijk rendement op de eigen investering te verzilveren; de zeggenschap lag derhalve bij [A] , aldus het Hof.

c. het in de fondsen beschikbare eigen vermogen is deels als vreemd vermogen aan de belastingplichtige verstrekt voor de overname van de Nederlandse target ;

d. nadat de belastingplichtige was opgericht, heeft een door het investeringsfonds beheerste vennootschap het recht op verwerving van de target -aandelen overgedragen aan een met de belastingplichtige fiscaal gevoegde (klein)dochter, die de aandelen ook heeft verkregen;

e. de target is na aankoop meteen gevoegd in de fiscale eenheid met de belastingplichtige als moeder, waardoor de over het vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de target ;

3.22. Over deze kenmerken heeft het Hof voor belanghebbendes geval als volgt overwogen:

f. doordat de investeringsfondsen als transparant werden aangemerkt, werd de door de belastingplichtige verschuldigde rente niet in een compenserende heffing betrokken bij de crediteuren

3.23. Het Hof heeft het mogelijke bestaan van een compenserende heffing onderzocht bij de houders van de PECs: de [A] -fondsen, [E] , de co-investeerders en het management. De Inspecteur heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat de opbrengsten van circa 58,5% van de PECs niet in een compenserende heffing worden betrokken. Voor de overige circa 41,5% heeft hij gemotiveerd gesteld dat daarvoor mutatis mutandis – behalve voor het management – hetzelfde geldt. Het ligt dan volgens het Hof op de weg van de belanghebbende om gegevens aan te dragen waaruit kan volgen dat toch naar Nederlandse maatstaven redelijk werd geheven bij de PEC-houders. De belanghebbende heeft echter geen informatie verstrekt. Het Hof acht de Inspecteur daarom geslaagd in het bewijs dat de rentebaten die staan tegenover belanghebbende rentelasten, niet zijn onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting naar de winst.

g. behoudens het fiscale gevolg van renteaftrek bestond geen economisch relevant verschil tussen het verwerven van de target met enkel eigen vermogen en diens verwerving door omzetting van dat eigen vermogen in vreemd vermogen

3.24. Volgens het Hof wordt ook belanghebbendes geval hierdoor gekenmerkt:

h. aan het streven om door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te maken is uitvoering gegeven op een doorslaggevend fiscaal gedreven wijze met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en creatie van een anders dan op fiscale gronden nutteloze leenverhouding en in zoverre gekunsteld, waardoor aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan

3.25. Ook aan deze voorwaarde is volgens het Hof voldaan. Het gaat om een volgens een vooropgezet plan gecreëerde financieringsstructuur waarbij de investering is geleid via een Luxemburgse en twee Nederlandse tussengeschakelde tussenhoudsters zonder reële andere dan fiscale functie.

3.26. Nu daarmee volgens het Hof belanghebbendes geval alle kenmerken heeft die in de zaak Hunkemöller tot het oordeel fraus legis leidden, concludeert het Hof dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, zij het niet voor het volle bedrag van de resterende risicoloze rente:

3.27. Het Hof heeft op die basis geoordeeld dat van de totale rentelast ad € 45.256.000 een bedrag van € 2.639.636 aftrekbaar is.

3.28. Bobeldijk (noot in NLF 2023/2688) vond dat niet verrassend. Hij vergeleek belanghebbendes geval met de gevallen in de Spilfunctie - en Hunkemöller -arresten:

Geen fraus legis bij herfinanciering

Het Hof concludeert dat de rente wel aftrekbaar is voor zover die is aangewend voor de herfinanciering van bestaande schulden. De ene rentelast vervangt de andere en – zo merkt het Hof op – er kan niet worden gezegd dat sprake is van het afzetten van rentelasten tegen ‘gekochte’ winst (winstdrainage). Dit lijkt mij een terechte uitkomst. Ik roep echter wel in herinnering dat in het Hunkemöller-arrest de rente op de lening ook niet in aftrek werd toegestaan voor zover de gelden waren doorgeleend, terwijl daar dus in zoverre ook geen sprake was van winstdrainage. Mijns inziens een onjuiste en onredelijke uitkomst. Gezien de bewoordingen van de Hoge Raad in r.o. 4.3.2 van het Hunkemöller-arrest31 houd ik het erop dat deze onredelijke uitkomst bij Hunkemöller het gevolg was van het feit dat belanghebbende niet had gesteld of onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die gevolgtrekking niet gerechtvaardigd was. Ik ga er dan ook van uit dat in de onderhavige zaak het oordeel van het Hof op dit punt in cassatie in stand blijft.”

3.29. Bierman annoteerde ‘s Hofs uitspraak in NTFR 2023/2042 als volgt:

3.30. De redactie van FutD 2023/46 tenslotte becommentarieerde ’s Hofs uitspraak als volgt:

“Tenslotte, de procedure speelde in belastingjaar 2010/2011 (gebroken boekjaar). Sindsdien is de wetgeving op dit vlak behoorlijk aangescherpt en uitgebreid (zie ons commentaar bij FutD 2020-1857). De mazen in de wet zijn dus kleiner geworden. Een beroep op fraus legis is daardoor mogelijk moeilijker geworden maar lijkt naar onze inschatting nog steeds wel aanvullend mogelijk als "last resort" voor de Belastingdienst. Met deze uitspraak wordt duidelijk dat er een apart plekje gereserveerd is op de fraus-legis-afdeling voor typische private-equity structuren waar de fair share gedachte duidelijk ontbreekt.”

4. Het geding in de huidige tweede cassatieronde

4.1. Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben zich beiden schriftelijk verweerd tegen elkaars beroepen. Beide partijen hebben afgezien van repliek.

4.2. De belanghebbende stelt twee middelen voor. Middel (i) betoogt dat uit het Spilfunctie -arrest HR BNB 2023/61 volgt dat de (resterende) renteaftrek niet meer kan afstuiten op fraus legis , nu de belanghebbende volgens u het tegenbewijs van zakelijkheid ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb heeft geleverd, waardoor niet meer niet worden voldaan aan het subjectieve vereiste voor toepassing van fraus legis (overwegend on zakelijke motieven). Middel (ii) acht ’s Hofs oordeel dat is voldaan aan de acht kenmerken van het Hunkemöller- arrest en ’s Hofs daaruit getrokken gevolg dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, onjuist en onbegrijpelijk.

4.3. De Staatssecretaris betoogt bij verweer ad (i) dat het Hof ondanks niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb fraus legis kon constateren, gegeven HR BNB 2021/137 (Hunkemöller )32 en uw eerste uitspraak in belanghebbendes zaak (HR BNB 2022/11233). Niets in het Spilfunctie -arrest HR BNB 2023/61 suggereert dat u bent teruggekomen van uw oordeel in de eerste ronde dat naast art. 10a Wet Vpb ook fraus legis ten aanzien van de Wet Vpb als geheel kan worden toegepast. Ad middel (ii) meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende niet duidelijk maakt waarom de door haar gestelde verschillen met de Hunkemöller casus van wezenlijk belang zouden zijn. Het gaat er volgens de Staatssecretaris om dat [A] de overnameconstructie heeft georkestreerd.

4.4. De Staatssecretaris stelt één middel voor, inhoudende dat het Hof ten onrechte de rente in aftrek heeft toegelaten voor zover die verschuldigd is op het deel van de SHL dat is gebruikt voor de aflossing van voorheen extern gefinancierde leningen. Volgens de Staatssecretaris is ook die renteaftrek in strijd met doel en strekking van de wet.

4.5. De belanghebbende betoogt bij verweer dat het slechts vervangen van de ene rente door de andere geen strijd met doel en strekking van de wet produceert. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn, maar de beoordeling daarvan is volgens haar feitelijk en ’s Hofs feitelijk oordeel op dat punt acht zij voldoende gemotiveerd.

5. Middel (i) van de belanghebbende: art. 10a Wet Vpb en fraus legis

5.1. Volgens de belanghebbende is toepassing van fraus legis op de litigieuze resterende renteaftrek uitgesloten omdat u in de eerste cassatieronde heeft bepaald dat het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd met de afwezigheid van een omleiding binnen concern. Dan kan volgens het Spilfunctie -arrest niet meer voldaan worden aan het subjectieve criterium (doorslaggevend fiscaal motief) van fraus legis , aldus de belanghebbende. Zij betoogt:

5.2. Volgens de Staatssecretaris gelden de conclusies die de belanghebbende uit het Spilfunctie- arrest trekt niet voor haar geval omdat haar omstandigheden onvergelijkbaar zijn:

5.3. Voor de relevante wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur verwijs ik naar onderdeel 6 van de conclusie van 26 januari 2024, ECLI:NL:PHR:2024:85, in de bij u aanhangige parallelzaak met roln. 23/02746 (Brillen).

5.4. U heeft het concern-begrip uit uw onzakelijke-omleiding-rechtspraak (met name het Mauritius -arrest HR BNB 2015/16540) uitgelegd als: verbonden lichamen in de zin van art. 10(4) Wet Vpb. Die rechtspraak ziet op de toepassing van art. 10a Wet Vpb, met name op de vraag of de belanghebbende het tegenbewijs van zakelijkheid van de verbonden lening in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb heeft geleverd door afwezigheid van een gekunstelde omleiding (van eigen naar vreemd vermogen) binnen het concern aannemelijk te maken. Uit het zuster-arrest HR BNB 2022/113 (Brillen ; zie 3.6 hierboven) waarnaar u in belanghebbendes eerste cassatieronde verwees, volgt dat in casu geen sprake is van een concern in de zin van (de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, dus ook niet van een – al dan niet – onzakelijke omleiding binnen dat niet-bestaande concern. Art. 10a Wet Vpb is dus niet relevant in de verhouding tussen de PEC-houders en de belanghebbende. Uit lid 1 volgt immers dat art. 10a alleen gaat over schulden tussen ‘verbonden’ lichamen. De equity waaruit de SHL is verstrekt, is niet bij de verbonden [G] omgezet in vreemd vermogen, maar bij de niet-verbonden LP-samenwerkingsverbanden. Het voor de overname beschikbare eigen vermogen van de investeerders was dus al omgezet vóórdat het als vreemd vermogen het ‘concern’ van [G] en de belanghebbende bereikte. Doordat de equity buiten het concern, nl. reeds bij de LPs en de andere eigen-vermogensverschaffers, in vreemd vermogen is omgezet, staat art. 10a Wet Vpb buiten spel.

5.5. Men kan daar op twee manieren tegenaan kijken:

1. gegeven dat u belanghebbendes zaak heeft verwezen om onderzoek naar fraus legis te doen, is die omzetting buiten het ‘verbonden’ concern volgens u mogelijk antifiscale ontwijking van art. 10a Wet Vpb, in strijd met doel en strekking van die bepaling, dus fraus art. 10a , of
2. gegeven dat u belanghebbendes zaak heeft verwezen om onderzoek naar fraus legis te doen, is art. 10a Wet Vpb volgens u niet van toepassing als de gekunstelde, althans commercieel nutteloze omzetting van eigen in vreemd vermogen plaatsvindt bij gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, omdat niet voldaan is aan het toegangscriterium ‘verbondenheid’ in lid 1, zodat het feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen, los van art. 10a, op zichzelf beoordeeld moeten worden in het licht van de algemene fraus legis doctrine zoals die al gold vóór invoering van art. 10a Wet Vpb en nog steeds geldt, tenzij art. 10a Wet Vpb een exclusieve specialis zou zijn in die zin dat als die bepaling renteaftrek niet uitsluit, fraus legis dat evenmin nog kan bewerkstelligen. De wetgever heeft echter uitdrukkelijk verklaard dat art. 10a Wet Vpb geen exclusieve specialis is (zie 5.6 hieronder).

5.6. Ik meen dat benadering (ii) de juiste is omdat die strookt met zowel uw recente Hunkemöller -arrest HR BNB 2021/137 in een feitelijk vergelijkbare zaak als met uw klassieke winstdrainage-rechtspraak, waarop wij moeten terugvallen bij niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb, mede gezien de expliciete verklaring van de wetgever dat, ook al zou art. 10a niet in de weg staan aan renteaftrek, toepassing van fraus legis op winstdrainage door rente-aftrek toch, ondanks de ‘verregaande codificatie’, mogelijk is, met name in ‘uitzonderlijke’ gevallen van duidelijk ongeoorloofde belastingbesparing:41

5.7. Die klassieke winstdrainage-rechtspraak bestaat met name uit de arresten HR BNB 1989/21742 HR BNB 1993/197,43 HR BNB 1996/344 en HR BNB 1996/4 (Bovag ).45 In de conclusie van 26 januari 2024 in de bij u aanhangige parallelzaak 23/02746 heb ik de relevante passages uit die arresten geciteerd.

5.8. Belanghebbendes geval is mijns inziens conceptueel gelijk aan de genoemde Bovag -zaak van vóór de invoering van art. 10a Wet Vpb. In die zaak werd een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekeringsactiviteiten onnodig (gekunsteld) gelieerd gefinancierd zodanig dat van belaste winst aftrekbare rente naar een gelieerd niet-belastingplichtig lichaam stroomde. In belanghebbendes geval is de zakelijke herstructurering vervangen door een externe overname en is het niet-belastingplichtige lichaam vervangen door een synthetische tax haven bestaande uit een tussengeschoven Luxemburgse vennootschap en vermogensomzettende LPs bij wie volgens de feitenrechters geen compenserende heffing plaatsvindt.

5.9. Dan resteert de vraag waarom uw Spilfunctie -arrest in casu niet in de weg staat aan toepassing van fraus legis , hoewel het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb volgens dat arrest impliceert dat niet voldaan kan worden aan het subjectieve criterium van fraus legis . Het antwoord op die vraag is mijns inziens: omdat in het Spilfunctie- arrest (i) art. 10a wél van toepassing was op de gehele financieringsstructuur omdat alle betrokkenen (wel) onderdeel waren van een concern in de zin van het Mauritius -arrest én (ii) de (gehele) financieringsstructuur in die zaak wél op zakelijke overwegingen zou kunnen berusten (een verwijzingshof onderzoekt dat thans) als de overnamesom inderdaad, zoals die belanghebbende stelde, vanuit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat zij binnen het concern een financiële spilfunctie vervulde en daarom weinig eigen vermogen had en niet van haar gevergd kon worden bij te houden welke middelen van welke concernvennootschappen voor welk doel doorgeleend werden. In ons geval daarentegen (i) zijn de – zakelijkheidsvragen oproepende – geldstromen bekend (en voor zover door de belanghebbende ook desgevraagd niet opgehelderd door de feitenrechters als verdacht aangemerkt), (ii) is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de vermogensomzetters en de belanghebbende, (iii) staat vast dat het geld bij de LPs eigen vermogen was en daar is omgezet, (iv) zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting in vreemd vermogen en zag hij evenmin een andere functie dan die van doorgeefluik bij [G] , laat staan een financiële spilfunctie, en (v) draagt belanghebbendes geval – anders dan de casus van het Spilfunctie -arrest – volgens het Hof (ook overigens) alle kenmerken van de zaak Hunkemöller , waarin u tot het oordeel fraus legis kwam.

5.10. Art. 10a Wet Vpb is dus mijns inziens in casu niet van toepassing (op de gehele structuur) omdat ter zake van de gehele structuur niet aan een toegangsvoorwaarde van art. 10a is voldaan: de LPs en de belanghebbende zijn niet ‘verbonden’ in de zin van lid 1 en lid 4. Op de verhouding tussen [G] en de belanghebbende is art. 10a wél van toepassing, maar daar zit de volgens het Hof gekunstelde en commercieel nutteloze omzetting van eigen in vreemd vermogen niet. Dat art. 10a niet van toepassing is op de verhouding tussen de LPs en de belanghebbende, is geen bewijs dat de omzetting van eigen in vreemd vermogen en de tussenschuiving van een Luxemburgse vennootschap zakelijk gemotiveerd zouden zijn. Het is slechts bewijs dat het beschikbare eigen vermogen buiten het concern in de zin van art. 10a is omgezet in vreemd vermogen en dat art. 10a dus niet relevant is.

5.11. U heeft mijns inziens verwarring veroorzaakt met uw arrest in de eerste cassatieronde in belanghebbendes zaak (HR BNB 2022/112), waarin u overwoog (zie 3.7 hierboven):

5.12. Die laatste volzin suggereert dat de belanghebbende overwegend zakelijke overwegingen voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt zou hebben, net zoals (mogelijk; dat wordt onderzocht door het verwijzingshof) de belanghebbende in het Spilfunctie- arrest. Dat is mijns inziens echter niet het geval. In belanghebbendes zaak is slechts gebleken dat bij gebrek aan de in art. 10a(1) Wet Vpb vereiste verbondenheid tussen de private equity LPs en de fiscale eenheid van de belanghebbende, de middelen niet zijn omgeleid binnen een concern in de zin van art. 10a . Zoals gezegd: het enige dat uit die niet-verbondenheid tussen de LPs en de belanghebbende volgt, is niet-toepasselijkheid van art. 10a op die verhouding bij gebrek aan voldoening aan de toegangsvoorwaarde die lid 1 van art. 10a daarvoor stelt. Dat is geen bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de LPs of van de tussenschuiving van de Luxemburgse conduit .

5.13. Het Hof Amsterdam47 heeft in de bij u aanhangige zaak met nr. 23/02746 waarin ik op 26 januari 2024 heb geconcludeerd, de geciteerde overweging daarom opgevat als een bewijsvermoeden dat alleen een rol speelt binnen (de toepassing van de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, maar geen rol speelt bij de vraag of de (gehele) financieringsstructuur doel en strekking van de Wet Vpb schendt. Het Hof Den Haag lijkt zich daarbij in onze zaak aan te sluiten. Ik meen echter dat als geen omleiding binnen concern aangenomen kan worden omdat er geen concern is (geen ‘verbondenheid’ immers zoals gedefinieerd in lid 4), art. 10a Wet Vpb überhaupt niet van toepassing is, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 niet toekomen, laat staan aan tegenbewijsvermoedens. Voor activering van art. 10a Wet Vpb is volgens lid 1 immers verbondenheid vereist. Die is er niet.

5.14. De bij sommige commentatoren kennelijk levende opvatting dat als geen verbondenheid tussen de vermogensomzetters en de renteschuldenaarster bestaat, daarmee bewijs van zakelijkheid van de financiering zou zijn geleverd en van fraus legis daarom geen sprake meer zou kunnen zijn, lijkt mij dus ook onjuist. Mij lijkt de in 5.4 hierboven beschreven benadering (ii) juist: wordt eigen vermogen gekunsteld, althans commercieel nutteloos, omgezet in vreemd vermogen bij gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, dan is art. 10a Wet Vpb niet van toepassing omdat niet voldaan is aan een toegangscriterium (verbondenheid), zodat het gehele feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen los van art. 10a op zichzelf beoordeeld moeten worden in het licht van de algemene fraus legis doctrine, zoals die blijkt uit Hunkemöller en de boven genoemde klassieke winstdrainagerechtspraak. Ik herhaal dat de wetgever expliciet heeft verklaard dat art. 10a Wet Vpb geen uitputtende regeling tegen antifiscale renteaftrekconstructies is en dat fraus legis nog steeds toegepast kan worden, ook al is art. 10a niet van toepassing, nl. als “de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden” (zie 5.5 hierboven).

5.15. Belanghebbendes middel (i) wordt mijns inziens vergeefs voorgesteld.

6. Middel (ii) van de belanghebbende: relevante verschillen met Hunkemöller?

6.1. De belanghebbende acht ’s Hofs oordeel dat is voldaan aan de acht kenmerken van het Hunkemöller- arrest en ’s Hofs daaruit getrokken gevolg dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, onjuist en onbegrijpelijk:

6.2. Volgens de Staatssecretaris legt de belanghebbende niet uit waarom de door haar genoemde verschillen met Hunkemöller van wezenlijk belang zijn en is de vergelijkbaarheid met die casus al eerder in de procedure aan de orde geweest en heeft de belanghebbende ook toen niet concreet gemaakt welke voor renteaftrek relevante verschillen er zouden zijn. Over de twee in cassatie genoemde omstandigheden (‘de positie van private-equityhuis [A] ’ en ‘waar het recht om aandelen te verwerven berustte’) merkt de Staatssecretaris op:

6.3. Het Hunkemöller -arrest HR BNB 2021/13750 betrof een private equity overname van een Nederlandse target , mede gefinancierd met leningen vanuit Franse FCPRs51 waarlangs die equity werd geleid om omgezet te worden in vreemd vermogen (‘convertible instruments’) verstrekt aan het overnamevehikel. Door de voeging van het Nederlandse overnamevehikel met de target in een fiscale eenheid kwam de rente op die convertible instruments ten laste van de fiscale winst van de target . U meende met het Hof dat rente-aftrek in die omstandigheden onverenigbaar was met doel en strekking van de Wet Vpb:

6.4. Bobeldijk (noot in NLF 2023/2688 bij de thans in cassatie bestreden Hofuitspraak; zie ook 3.28 hierboven) acht het niet verrassend dat het Hof Den Haag belanghebbendes geval niet fiscaal relevant anders vindt van de casus van het Hunkemöller -arrest:

6.5. Het Hof heeft de acht kenmerken nagelopen die u in de zaak Hunkemöller redengevend achtte voor het oordeel fraus legis en heeft daarbij ook de door de belanghebbende gestelde verschillen met die zaak beoordeeld en die niet relevant geacht voor de vraag of het overwegende motief voor de financieringsstructuur antifiscaal was, noch voor de vraag of renteaftrek in strijd is met doel en strekking van de Wet Vpb. Dat laatste is een rechtsoordeel dat geen motivering behoeft en mij correct lijkt. Het Hof heeft zijn onderzoek puntsgewijs (a. t/m h.) uitgevoerd en zijn oordelen op die punten, inclusief zijn oordeel over de door de belanghebbende aangevoerde verschillen per punt uitgebreid gemotiveerd in zijn rechtsoverwegingen 5.9 t/m 5.18.3 (hierboven in 3.18 t/m 3.26 verkort weergegeven).

6.6. Ik zie in die oordelen geen verkeerd inzicht in het recht en zij zijn overigens vooral feitelijk en in zoverre onttrokken aan uw cassatietoezicht behalve in geval van onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering. Daarvan lijkt mij geen sprake. Het Hof is niet overtuigd door belanghebbendes feitelijke stelling dat door bepaalde feitelijke verschillen met Hunkemöller niet aannemelijk zou zijn geworden dat de omzetting van eigen in vreemd vermogen en de tussenschuiving van een Luxemburgs doorgeefluik niet in de eerste plaats zou zijn ingegeven door het oogmerk Nederlandse belastingheffing te verijdelen over de Nederlandse winst van de Nederlandse target . Dat geenszins onnavolgbare oordeel lijkt mij gebaseerd op aan het Hof voorbehouden waardering van vastgestelde feiten en van bewijsmiddelen.

6.7. Ook belanghebbendes middel (ii) wordt daarom mijns inziens vergeefs voorgesteld.

7. Het middel van de Staatssecretaris: de rente op de vervanging van oude schulden

7.1. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof ten onrechte aftrek toegestaan van de rente op het deel van de SHL waarmee vóór diens overname al bestaande (externe) schulden van de target zijn afgelost. Hij acht ook aftrek van dat deel van de rente in strijd met doel en strekking van de wet. Het kan zijns inziens niet zo zijn dat directe financiering met een besmette lening anders wordt behandeld dan aanvankelijke financiering met een externe lening die vervolgens wordt vervangen door een besmette lening. Het Hof is volgens hem afgeweken van uw Hunkemöller -arrest. Hoe een nutteloze lening wordt gebruikt, acht hij niet relevant voor de vraag of die lening gekunsteld antifiscaal is gecreëerd. Het Hof miskent zijns inziens de kern van het Hunkemöller arrest, die volgens hem ligt in de door hem als volgt onderstreepte passages:

7.2. In casu zijn volgens de Staatssecretaris goedkopere en kleinere schulden (oude aandeelhoudersleningen) vervangen door duurdere en grotere schulden (nieuwe aandeelhoudersleningen). Wordt een financiering afgelost met een "Hunkemöller-lening," dan moet de rente niet aftrekbaar zijn, aldus de Staatssecretaris, omdat de belanghebbende anders toch belastingbesparing bereikt. In de Hunkemöller -casus werd een deel van de gekunstelde lening gebruikt werd voor rentedragende uitlening aan een dochter; toch werd ook aftrek van dat deel van de rente geweigerd. Het Hof miskent volgens de Staatssecretaris dat fraus legis zich ook kan voordoen als een lening waarvoor aan de fraus legis -vereisten is voldaan, wordt gebruikt voor een zakelijk einddoel, zoals bij het bij elkaar brengen van gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten en de winst van een onderneming. In casu vervangt een nutteloze lening (“omgekat beschikbaar eigen vermogen”) een volgens het Hof kennelijk niet-nutteloze lening, waardoor belanghebbendes fiscale winst lager is dan zij zou zijn geweest “zonder anti-fiscale omkatting c.q. bij directe aanwending van het beschikbare eigen vermogen”, aldus de Staatssecretaris. Het gaat dus wel degelijk om winstdrainage, nu de winst van de target ook door dat deel van de SHL wordt afgeroomd met een gekunstelde rentelast. Het gaat volgens de Staatssecretaris niet om de vraag of een winstgevende onderneming is gekocht, maar om de vraag of antifiscaal een nutteloze lening met nutteloze rentelast is gecreëerd.

7.3. Het Hof heeft daarbij volgens de Staatssecretaris ten onrechte van belang geacht dat de rente op de SHL na verzakelijking aanzienlijk lager is dan de rente op oude schulden. Door uit te gaan van de fiscaal naar 2,5% gecorrigeerde rente heeft het Hof zich niet gebaseerd op de werkelijke feiten en de werkelijke opzet maar op een via een gerechtelijke procedure gecreëerde juridische werkelijkheid. Bij fraus legis gaat het zijns inziens echter om het motief bij het aangaan van de lening en komt geen betekenis toe aan een achteraf toegepaste fiscale rentecorrectie wegens onzakelijkheid van de lening.

7.4. Subsidiair stelt de Staatssecretaris dat herfinanciering met de SHL voorzienbaar nadelig was. De oude schulden van de target bedroegen € 240 miljoen en droegen een rente van circa 10%, terwijl het rentepercentage op de vervangende SHL na de overname 15,216% was. Dat wijst op een doorslaggevend belastingverijdelingsmotief, aldus de Staatssecretaris, die daarbij op uw arresten HR BNB 1982/243 en HR BNB 1982/298 wijst.

7.5. Meer subsidiair betoogt de Staatssecretaris dat het Hof Den Haag ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van de Inspecteur dat ook de vervangen oude leningen al nutteloos waren, althans besmet in de zin van art. 10a Wet Vpb:

7.6. De belanghebbende acht bij verweer aftrek van rente op het schuldvervangende deel van de SHL niet in strijd met doel en strekking van de wet omdat slechts de ene rente door de andere rente wordt vervangen. Alleen onder bijzondere omstandigheden is dat anders, maar beoordeling daarvan vergt feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen plaats is. De herfinanciering had volgens haar zakelijke redenen, anders dan in de casus van het Hunkemöller- arrest. Het is gebruikelijk dat bij de verkoop van een onderneming de bestaande aandeelhoudersleningen en de bestaande bankfinanciering worden afgelost.52

7.7. Het Hof is haars inziens terecht uitgegaan van de fiscaalrechtelijk verzakelijkte rente en niet van de contractueel overeengekomen rente. Bij de vraag of renteaftrek zou leiden tot strijd met doel en strekking van de wet geldt in beginsel dat daarvan geen sprake is bij afwezigheid van grondslaguitholling.

7.8. De Staatssecretaris stelt weliswaar subsidiair dat een groot deel van de oude leningen nutteloos of besmet zouden zijn geweest, maar de Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de rente op de oude leningen niet of niet geheel aftrekbaar was, met name niet met het argument dat er ook over de oude schulden discussie met de fiscus bestond en dat om die discussie te beëindigen destijds een lump sum compromis is gesloten, aldus de belanghebbende.

7.9. Ik meen dat het subsidiaire betoog van de Staatssecretaris faalt omdat uit zijn in 7.5 geciteerde betoog volgt dat de Inspecteur vóór belanghebbendes overname een ‘compromis’ met haar heeft gesloten waarin ook de (mate van) aftrek van de rente op de toen bestaande schulden is betrokken. De stelling dat een groot deel van die oude schulden frauslegiaans was en dat de rente erop daarom onaftrekbaar was, kan mijns inziens na dat compromis, dat door de fiscus ook met ‘afspraak’ wordt aangeduid, niet meer met vrucht ingenomen worden. Een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van geschil of onzekerheid bindt de partijen immers juist ook voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900(1) BW). Als de Inspecteur ook (een groot deel van) de oude leningen als frauslegiaans had willen aanmerken, had hij over de aftrek van de rente op die schulden geen compromis moeten sluiten, maar een aanslag overeenkomstig dat standpunt moeten opleggen of een compromis moeten sluiten waarin de belanghebbende het frauslegiaanse karakter van die oude schulden erkende.

7.10. De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat vervanging van een 10% rentende schuld door een schuld met een bedrijfseconomisch onlogisch hogere rente van 15,216% naar fraus legis riekt, maar doordat de vervangende SHL fiscaalrechtelijk onzakelijk is (dat is niet meer in geschil), is nog slechts een risicoloze rente ad 2,5% aftrekbaar (ook dat percentage is niet meer in geschil). Mijns inziens is dan niet voldaan aan het effectieve criterium van fraus legis . Door de fiscaalrechtelijke rentecorrectie naar 2,5% is er immers geen belastingbesparing ten opzichte van de situatie vóór het aangaan van de SHL, gegeven dat de Inspecteur bij het genoemde compromis een renteaftrek op de oude schulden heeft aanvaard. De Inspecteur heeft voor het herfinancierende deel van de SHL kennelijk ná de overname zelfs deels gekregen waarvan hij eerder bij compromis had afgezien, nl. aftrekweigering, zij het pas vanaf de overname, van driekwart van de rente op de oude schulden voor zover vervangen.

7.11. Dat vervanging van een lening die 10% rente draagt door een lening die 15,216% rente draagt voorzienbaar nadelig is, laat zich horen, maar dat is niet meer relevant als die laatste lening fiscaalrechtelijk onzakelijk is verklaard en de rente erop daarom fiscaalrechtelijk naar 2,5% wordt gecorrigeerd. Anders dan de Staatssecretaris stelt, kan die fiscaalrechtelijke correctie uiteraard niet fiscaalrechtelijk worden genegeerd.

7.12. Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat wel degelijk een volgorde bestaat in de rechtsvinding bij rentaftrekconstructies. Fraus legis is ultimum remedium en kan dus pas aan de orde komen als de wet (art. 10a Wet Vpb) en rechterlijke fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten (e.g. deelnemerschapslening of onzakelijke lening) niet tot renteaftrekbeperking leiden. Art. 10a Wet Vpb kan mijns inziens niet aan de orde komen als er geen ‘schuld’ is, dus als de SHL civielrechtelijk niet als lening kan worden beschouwd of als zij fiscaalrechtelijk gekwalificeerd moet worden als eigen vermogen (deelnemerschap of verliesfinanciering à fonds perdu ). De dogmatisch onontkoombare volgorde lijkt mij daarmee de volgende:

1. civielrechtelijk kwalificatie (absolute of relatieve schijnhandeling?);
2.  fiscaalrechtelijke kwalificatie: deelnemerschapslening, verliesfinanciering à fonds perdu of onzakelijke lening? Desgewenst kan men ook al zien als wetstoepassing (art. 8 en 8b Wet Vpb juncto art. 3:8 Wet IB 2001);
3. (iii) wetstoepassing op die fiscaalrechtelijke kwalificatie (art. 10a Wet Vpb),
4. fraus legis .

7.13. In belanghebbendes geval is niet meer in geschil dat de SHL noch schijn, noch deelneming of verliesfinanciering is, maar onzakelijk is en dat daarom maximaal een risicoloze rente ad 2,5% nog aftrekbaar kan zijn. Nu art. 10a Wet Vpb niet relevant is bij gebrek aan de in lid 1 van die bepaling vereiste verbondenheid, is de vraag of fraus legis ook aftrek van die resterende rente verhindert.

7.14. Voor fraus legis is een belastingbesparing vereist ten opzichte van de situatie zonder de frauslegiaanse rechtshandeling(en). Op de Inspecteur rust de bewijslast dat aan alle criteria van fraus legis is voldaan. De Inspecteur heeft bij de feitenrechters echter niet aannemelijk gemaakt dat met de rente op het herfinancierende deel van de SHL een belastingbesparing is bereikt, gegeven dat de SHL onzakelijk is bevonden en haar rente daarom fiscaalrechtelijk is gecorrigeerd, en gegeven dat de Inspecteur niets heeft gesteld – het zichzelf door het lump sum compromis wellicht ook onmogelijk heeft gemaakt om iets te stellen – over de omvang van de renteaftrek dat hij op de oude schulden heeft aanvaard bij vaststellingsovereenkomst. Zelfs als aan de subjectieve en objectieve criteria van fraus legis is voldaan, kan dan de aftrek van de naar 2,5% gecorrigeerde rente op het herfinancierende deel van de SHL mijns inziens niet geweigerd worden op grond van fraus legis .

7.15. Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat ’s Hofs uitspraak niet afwijkt van uw oordeel in de zaak Hunkemöller , nu de SHL in die zaak, anders dan in belanghebbendes geval, niet als onzakelijk werd aangemerkt, zodat in die zaak ook geen sprake was van een fiscale rentecorrectie naar een risicoloos percentage ad 2,5% of daaromtrent. Evenmin was in de zaak Hunkemöller sprake van vervanging van voorheen al bestaande schulden van de rentedebiteur/belanghebbende, maar werd een deel van de SHL in leen verstrekt aan een dochter van de rentedebiteur/belanghebbende, waardoor renteaftrek in die zaak mijns inziens wél een belastingbesparing zonder pick up elders zou hebben geproduceerd.

7.16. Voor antifiscale effectiviteit van vervanging van zakelijke leningen door frauslegiaanse leningen hoeft de Staatssecretaris mijns inziens dan ook niet bang te zijn. Mij lijkt dat geen weldenkende belastingontwijker eerst een zakelijke externe lening zal aangaan tegen – stel – 4% om die vervolgens te vervangen door een gekunstelde SHL tegen 10 of 15% die fiscaalrechtelijk wegens onzakelijkheid borgstellingsanaloog wordt gecorrigeerd naar 4% (geen voordeel), of naar een risicoloze rente ad 2,5% (nadelig ten opzichte van 4% aftrek) en waarop bovendien ook de resterende rente nog in aftrek kan worden geweigerd op grond van fraus legis als toch nog een belastingbesparing zou resteren ten opzichte van de aanvankelijke zakelijke situatie, of die niet onzakelijk maar wel frauslegiaans wordt geoordeeld (zoals in Hunkemöller ), waardoor niets aftrekbaar is.

7.17. Ik meen dat ook het cassatiemiddel van de Staatssecretaris strandt.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging beide cassatieberoepen ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal