Renteaftrek; winstdrainage; hercassatie na verwijzing; bewijslast onzakelijkheid

1.1. De belanghebbende [X] BV is deel van een private equity overnamestructuur. Zij en haar dochter en kleindochter zijn opgericht voor de overname van [C] BV en gelieerde entiteiten (de [C] -groep). De belanghebbende wil een rentelast ad € 3.943.028 ten laste van haar eerste boekjaarwinst brengen op een shareholder loan (SHL) ad € 57 miljoen, verstrekt door haar in Luxemburg gevestigde moeder [I] Sàrl voor de koop van de [C] -groep. [I] heeft dat bedrag verkregen door uitgifte van preferred equity certificates (PECs) aan subfondsen van twee private equity huizen, [D] en [E] , waarin (institutionele) beleggers deelnemen. Die subfondsen houden ook aandelen in belanghebbendes Luxemburgse grootmoeder (moeder van [I] ) [G] Sàrl, in nagenoeg dezelfde verhouding als die waarin zij PECs houden in [I] . Na de aankoop is de [C] -groep opgenomen in de fiscale eenheid met de belanghebbende en haar dochter en kleindochter. De PEC-houders hielden geen van allen direct of indirect meer dan een derde belang in de belanghebbende.

1.2. De Inspecteur heeft de renteaftrek geweigerd, primair op grond van art. 10a Wet Vpb. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar, beroep en hoger beroep ingediend. In 2022 heeft de zaak u bereikt (HR BNB 2022/113).1 Omdat geen van de PEC-houders minstens een derde in de belanghebbende hield en dus niet met haar ‘verbonden’ was in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, behoorde zij volgens u niet tot hetzelfde ‘concern’ zoals bedoeld in uw onzakelijke-omleidingrechtspraak (Mauritius 2). Het Hof Den Haag had daarom volgens u ten onrechte een omleiding van eigen vermogen binnen concern aangenomen. U verwees de zaak naar het Hof Amsterdam voor behandeling van de door het Hof Den Haag niet behandelde standpunten, waaronder die van een met rente onrepareerbaar onzakelijk debiteurenrisico op de SHL, en van fraus legis , ingenomen door de Inspecteur.

1.3. Het verwijzingshof Amsterdam3 heeft de aandeelhouderslening als onrepareerbaar onzakelijk aangemerkt en daarom op grond van HR BNB 2012/37 de renteaftrek geweigerd voor zover zij hoger dan een rente ontdaan van opslag voor debiteurenrisico. Het Hof heeft die risicoloze rente in goede justitie geschat op 3,2%, waardoor 6,8/10e deel van de genoemde € 3.943.028 niet aftrekbaar is (€ 2.681.259). De resterende risicovrije rente achtte het Hof vervolgens evenmin aftrekbaar, nl. wegens fraus legis . Hij zag in de financierings-structuur fiscale winstdrainage vergelijkbaar met die in de zaak Hunkemöller (HR BNB 2021/137; zie 6.10 hieronder), waarin renteaftrek op een vergelijkbare SHL, eveneens verstrekt door niet-‘verbonden’, maar wel onderling en met de debiteur gelieerde achterliggende eigen-vermogensverstrekkers, werd uitgesloten op grond van strijd met doel en strekking van – niet art.10a Wet Vpb, maar – de (hele) Wet Vpb.

1.4. In cassatie stelt de belanghebbende (middel (i)) dat de SHL niet onzakelijk is en dat het Hof ten onrechte de bewijslast van zakelijkheid bij haar heeft gelegd door zich alleen op gebreken in het door haar ingebrachte comparables -rapport te concentreren, in plaats van de bewijslast van on zakelijkheid bij de Inspecteur te leggen. Haar middel (ii) stelt dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat uit HR BNB 2023/61 (Spilfunctie -arrest) volgt dat de renteaftrek niet alsnog op basis van fraus legis geweigerd kan worden als, zoals door het Hof in casu is vastgesteld, art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet werkt omdat zakelijke overwegingen aannemelijk zijn gemaakt door bewijs van de afwezigheid van een omleiding binnen concern.

1.5. De Staatssecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Volgens hem heeft het Hof art. 10(1)(d) Wet Vpb geschonden met zijn oordeel dat de SHL geen deelnemerschapslening is (middel (i)). En ook de Staatssecretaris meent (middel (ii)) dat de bewijslast onjuist is verdeeld, nl. bij de toepassing van art. 10a(3) Wet Vpb. Hij bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de afwezigheid van een omleiding binnen concern een bewijsvermoeden van zakelijkheid van de gelieerde financiering meebrengt. Art. 10a legt de bewijslast van zakelijkheid bij de belanghebbende en een bewijsvermoeden kan dus pas aan de orde komen nadat eerst de belastingplichtige de voor het aannemen van zakelijkheid vereiste feiten aannemelijk heeft gemaakt. Van rechtstreekse financiering is in casu geen sprake, nu [I] later is tussengeschoven en de middelen niet beschikbaar had, maar afhankelijk was van geldstromen van gelieerde, zij het niet ‘verbonden’ entiteiten. Subsidiair meent de Staatssecretaris dat de Inspecteur dat vermoeden van zakelijkheid wél heeft ontzenuwd.

1.6. Ad (i) principaal : volgens ’s Hofs uitspraak heeft de Inspecteur de onzakelijkheid van de SHL aannemelijk gemaakt door aannemelijk te maken dat de prognoses in het TP-rapport onjuist zijn en dat de leningen in het rapport niet vergelijkbaar zijn met de SHL, en door te wijzen op de verschillen in rente en risico met de wél rechtstreeks vergelijkbare, maar niet genoemde mezzannine -lening en PIK-lening en op de interest coverage ratio die tot een structureel verlies zou leiden dat een rationele ondernemer niet zou aanvaarden. De Inspecteur heeft dit aangedragen tot steun van zijn stelling dat de SHL een deelnemer-schapslening is, maar mijns inziens kon het Hof, na afwijzing van die stelling, het ook zien als bewijs voor onrepareerbare onzakelijkheid van de SHL-voorwaarden. De keuze en de waardering van bewijsmiddelen zijn aan de feitenrechter. Ik acht ook niet onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat de rente niet kan worden verhoogd naar een zakelijk niveau zonder tot winstdeling te leiden, gegeven ’s Hofs nauwkeurige analyse van de leningvoorwaarden, marktvoorwaarden en comparables . Middel (i) gaat verder in op de (on)zakelijkheid van de SHL in het licht van de kwaliteit van het TP-rapport. (Ook) een oordeel over de merites - of het gebrek daaraan – van dat rapport en over de gevolgen daarvan is vooral een oordeel over feiten en het lijkt mij niet onbegrijpelijk, zodat middel (i) mijns inziens strandt.

1.7. Ad (ii) principaal : uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in uitzonderlijke gevallen waarin renteaftrek niet afstuit op art. 10a Wet Vpb maar de grens van geoorloofde belasting-besparing duidelijk is overschreden, renteaftrek toch geweigerd kan worden wegens fraus legis . Het bereik van fraus legis bij winstdrainage door renteaftrek is dus ruimer dan dat van art. 10a Wet Vpb.

1.8. Het concern-begrip in uw onzakelijke-omleiding-binnen-concern-rechtspraak (HR BNB 2015/165; Mauritius ) omvat alleen ‘verbonden’ lichamen in de zin van art. 10(4) Wet Vpb. Die onzakelijke-omleiding-rechtspraak gaat alleen over art. 10a Wet Vpb, en alleen over de vraag of de belastingplichtige het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb van hem verlangde (tegen)bewijs van zakelijkheid van de verbonden lening heeft geleverd. Uw verwijzingsarrest in belanghebbendes zaak maakt duidelijk dat zich in casu geen omleiding binnen concern voordoet in de zin van die Mauritius -rechtspraak. Bij gebrek aan verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb tussen de LPs/CVs en de belanghebbende, is er immers in casu geen ‘concern’ in die betekenis. Binnen iets dat er niet is, kan ook niets omgeleid worden, laat staan onzakelijk. Art. 10a Wet Vpb is dus niet van toepassing op de verhouding tussen de LPs/CVs en de belanghebbende; lid 1 beperkt diens reikwijdte tot ‘verbonden’ entiteiten. Het ziet wel op de verhouding tussen de belanghebbende en [I] / [G] , maar de equity van de investeerders die de SHL financiert, is niet bij [I] of [G] omgezet in vreemd vermogen, maar reeds bij de LPs en CVs. Art. 10a Wet Vpb staat in casu dus buiten spel in de verhouding tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur.

1.9. Men kan daar in het licht van uw verwijzingsarrest op twee manieren tegenaan kijken:

1. gegeven dat u belanghebbendes zaak heeft verwezen, acht u die omzetting buiten ‘concern’ mogelijk antifiscale ontwijking van art. 10a Wet Vpb, dus fraus art. 10a , wat onderzocht moet worden als de Inspecteur dat gesteld heeft, of
2. gegeven uw verwijzing, acht u art. 10a Wet Vpb niet van toepassing op gevallen waarin eigen vermogen gekunsteld, althans commercieel nutteloos, is omgezet in vreemd vermogen bij gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, althans niet op de verhouding tussen de omzetters en de debiteur, en moeten het feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen, los van art. 10a, op zichzelf beoordeeld worden in het licht van de algemene doctrine inzake fraus legis , aangenomen dat de Inspecteur dat (ook) gesteld heeft.

1.10. In de laatste benadering, die mijns inziens de juiste is, moest het verwijzingshof Amsterdam in casu twee vragen beantwoorden: (a) hadden de bij de (gehele) financieringsstructuur betrokkenen de overwegende bedoeling om belastingheffing over de winst van de target te ontwijken? Zo ja: (b) is renteaftrek in de omstandigheden van dit geval dan in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, gegeven (b1) het Hunkemöller -arrest en de pre -10a fraus legis -rechtspraak over winstdrainage en (b2) dat de wetgever expliciet verklaard heeft dat art. 10a misbruikelijke winstdrainage door rente-aftrek niet uitputtend regelt, en dat hij in uitzonderlijke gevallen daarnaast toepassing van fraus legis voorziet?

1.11. Het Hof Amsterdam heeft mijns inziens wezenlijk route (ii) gekozen. Hij heeft het - bij gebrek aan verbondenheid van de LPs/CVs - niet-toepasselijke art. 10a Wet Vpb daar gelaten, net zoals u die bepaling daar liet in de vergelijkbare Hunkemöller -zaak, waarin eveneens verbondenheid tussen de omzetters en de debiteur ontbrak en u fraus legis toepaste. Het Hof heeft vervolgens zowel vraag (a) naar het antifiscale motief als vraag (b) naar strijd met doel en strekking van de wet bevestigend beantwoord. Vraag (a) is een feitelijke vraag en ’s Hofs antwoord is mijns inziens goed gemotiveerd en goed te volgen. Het antwoord op vraag (b) is rechtskundig en ’s Hofs antwoord correspondeert zowel met het vergelijkbare en recente Hunkemöller -arrest HR BNB 2021/137 als met uw klassieke winstdrainage-arresten HR BNB 1989/217, HR BNB 1993/197, HR BNB 1996/3 en HR BNB 1996/4 (Bovag ). Dat antwoord lijkt mij daarom juist. Ontbreken van verbondenheid in de zin van art. 10a(1) en (4) Wet Vpb leidt weliswaar tot niet-toepasselijkheid van art. 10a, maar dergelijke verbondenheid is geen vereiste voor fraus legis zoals toegepast in Hunkemöller en in de klassieke pre -10a-rechtspraak. Voor fraus legis is beslissend of (i) de vermogensomzetting de vermogenspositie van de omzetters niet wezenlijk wijzigt en dus behalve het fiscale gevolg geen economisch relevant verschil doet ontstaan tussen koop van de target met enkel eigen vermogen en koop door omzetting van dat eigen vermogen in vreemd vermogen en of (ii) door het bij elkaar brengen van de winst van een onderneming en gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten op willekeurige wijze en voortdurend de heffing van vennootschapsbelasting wordt verijdeld door het gebruik, voor op zichzelf zakelijke doeleinden, van rechtshandelingen die daarvoor onnodig zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief om de beoogde fiscale gevolgen te bewerkstelligen.

1.12. Belanghebbendes geval is mijns inziens conceptueel gelijk aan de genoemde Bovag -zaak HR BNB 1996/4, waarin een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekerings-activiteiten onnodig (gekunsteld) gelieerd werd gefinancierd zodanig dat aftrekbare rente stroomde naar een gelieerd niet-belastingplichtig lichaam. In belanghebbendes geval is de zakelijke herstructurering vervangen door een externe overname en is het niet-belastingplichtige lichaam vervangen door een synthetische tax haven .

1.13. Het Spilfunctie -arrest HR BNB 2023/61 staat mijns inziens niet in de weg aan deze toepassing van fraus legis omdat in die zaak (i) art. 10a Wet Vpb wél van toepassing was op de gehele financieringsstructuur nu alle betrokkenen (wel) concernonderdeel waren én (ii) de (gehele) financieringsstructuur ook zakelijk zou kunnen zijn (een verwijzingshof onderzoekt dat) als de overnamesom, zoals die belanghebbende stelde, vanuit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat die binnen dat concern een financiële spilfunctie vervulde en daarom weinig eigen vermogen had en niet van haar gevraagd kon worden bij te houden welke middelen van welke concernvennootschappen voor welk doel doorgeleend werden. In ons geval daarentegen zijn de – zakelijkheidsvragen oproepende - geldstromen bekend, is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de omzetters en de belanghebbende, staat vast dat het geld bij de LPs en CVs eigen vermogen was en daar is omgezet, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting in vreemd vermogen en zag hij geen ander functie dan die van doorgeefluik bij de tussengeschoven Luxemburgse [G] en [I] , laat staan een financiële spilfunctie, en heeft de belanghebbende volgens het Hof tegenover de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur ook overigens geen zakelijke overwegingen voor de – zakelijkheidvragen oproepende - (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt. Op de verhouding tussen [I] / [G] en de belanghebbende is art. 10a Wet Vpb wél van toepassing, maar daar zit de volgens het Hof commercieel nutteloze omzetting van eigen in vreemd vermogen niet.

1.14. U lijkt verwarring veroorzaakt te hebben met het zusterarrest HR BNB 2022/112 van dezelfde dag als ons verwijzingsarrest, waarin u overwoog:

1.15. Het zuster-arrest HR BNB 2022/112 is ook verwarrend doordat u die zaak verwees voor een beoordeling van de niet-behandelde stelling van de Inspecteur

De vraag naar doel en strekking van de wet is echter een rechtsvraag, die u zelf beantwoordt. U had die zaak – en ook die van onze belanghebbende – zelf kunnen afdoen als alleen de rechts vraag naar het objectieve criterium van fraus legis (doel en strekking) resteerde. Het Hof Amsterdam in HR BNB 2022/112 en het Hof Den Haag in onze zaak hadden op de feitelijke vraag naar het subjectieve criterium van fraus legis immers al geantwoord dat overwegend belastingontwijkingsmotieven ten grondslag lagen aan de opzet van de (gehele) financieringsstructuren. Die feitelijke oordelen zijn door u in de eerste cassatieronden niet als onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk aangemerkt. Grond voor cassatie was in beide gevallen slechts de niet-verbondenheid van de vermogensomzetters met de renteschuldenaar en de daaruit volgende niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb.

1.16. Ook principaal middel (ii) stuit mijns inziens af.

1.17. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

2. De feiten en het geschil

2.1. In 2.8 hieronder staat het organisatie- en financieringsschema.

2.2. De belanghebbende [X] BV, haar dochter [A] BV en dier dochter [B] BV zijn in april 2011 opgericht. Zij waren een fiscale eenheid met de belanghebbende als moeder. Zij zijn opgericht met het oog op de overname van de [C] BV en daaraan gelieerde entiteiten (de [C] -groep) door twee private equity -huizen, [D] en [E] ( [E1] CV en [E2] CV; hierna te noemen: de CVs). [D] bestaat uit zes subfondsen, waarvan vier limited partnerships (LPs) naar het recht van Jersey en twee LPs naar het recht van Delaware. De (middellijke) participanten in de zes LPs zijn investeerders uit diverse landen, waaronder private equity fondsen en pensioen-fondsen. De (middellijke) deelnemers in de twee CVs zijn Nederlandse pensioenfondsen, waaronder ABP en PGGM. Het bijeengebrachte eigen vermogen wordt ingezet voor "equity and equity related investments" in "portfolio companies" om daarop binnen drie tot vijf jaar vermogenswinst te maken bij doorverkoop. In 2017 is de [C] -groep verkocht aan de beursgenoteerde investeringsmaatschappij [J] plc.

2.3. Belanghebbendes Luxemburgse moeder [I] is voor 79,47% in handen van [G] Sàrl, die geheel beheerst wordt door de genoemde (sub)fondsen (van) [D] en [E] . [I] Sàrl is voor de overige 18,12% resp. 2,41% middellijk in handen van het management van de [C] -groep en een Belgische private equity partij.

2.4. Belanghebbendes Luxemburgse grootmoeder [G] Sàrl wordt voor 33,35% gehouden door de twee [E] CVs en voor 65,85% door de zes LPs van [D] , onderdeel van [D] . [D] heeft de aandelen in [G] in april 2011 gekocht en op dezelfde dag een minderheidsbelang doorverkocht aan de CVs in verband met de aankoop van de [C] -Groep. Na deze transacties hield geen van de zes [D] LPs of de twee [E] CVs een derde of meer in [G] en daarmee evenmin in [I] - en daarmee evenmin in de belanghebbende.

2.5. Het management van de zes LPs berust bij [K] LP en haar general partner [L] Ltd. [E] administreert het verloop van de belangen van de investeerders in de subfondsen. De beherende vennoot van de [E] CVs is een [E] entiteit.

2.6. De fiscale eenheid van de belanghebbende is met het oog op de overname van de [C] -groep voor circa € 240 mio als volgt gefinancierd:

1. een senior facility : een lening van in totaal € 101,5 mio verstrekt door een consortium van banken4 aan [B] BV, bestaande uit drie delen: deel 1 (€ 61 mio) loopt zes jaren en draagt een rente van Euribor plus 4%. Deel 2 (€ 30,5 mio) heeft een looptijd van 7 jaar en een rente van Euribor plus 4.5%. Deel 3 is werkkapitaalfinanciering ad € 10 mio.
2. een mezzanine facility (achtergestelde lening) van € 27,5 mio verstrekt door de kennelijk onafhankelijke derde [M] aan [B] BV, met een looptijd van acht jaar en een rente van Euribor (maar minimaal 2%) plus 11%, waarvan 5% cash en 6% bij te schrijven en te betalen bij aflossing;
3. een payment in kind facility (PIK-lening) verstrekt door de Rabobank ad € 21 mio aan [X] BV, waarop de rente niet wordt voldaan, maar schuldig wordt gebleven; [X] heeft dat bedrag dooruitgeleend aan [B] . De PIK-lening bij de Rabobank loopt zeven jaar en negen maanden en draagt een rente van Euribor plus 5,75%, na 27 maanden per kwartaal te verhogen met 0,5% tot een maximum van 15,5%;
4. € 43,7 mio aan eigen vermogen, door [I] ingebracht in [X] BV, die dat bedrag heeft gestort in [A] en die weer in [B] ;
5. twee leningen verstrekt door [I] aan de belanghebbende ad respectievelijk € 57 mio en € 237.500 (de litigieuze aandeelhoudersleningen, door het Hof afgekort tot SHL). De belanghebbende heeft dat bedrag dooruitgeleend aan [B] , wat fiscaal niet zichtbaar is doordat een fiscale eenheid bestaat tussen in- en uitlener. De SHL lopen 10 jaar; de rente bedraagt 10% per jaar en wordt niet betaald maar bijgeschreven bij de hoofdsom.

2.7. Om de SHL ad € 57 miljoen te kunnen verstrekken aan [X] BV heeft [I] voor hetzelfde bedrag preferred equity certificates (PECs) uitgegeven aan de aandeel-houders van haar grootmoeder [G] (de zes LPs en twee CVs). De PECs hebben een looptijd van 30 jaar; de rente bedraagt 9,875% per jaar. De LPs en de CVs delen in de PECs in nagenoeg dezelfde verhouding als die waarin zij in het kapitaal van [G] deelnemen.

2.8. Meteen na de overname van de [C] -groep in mei 2011 is zij in belanghebbendes fiscale eenheid opgenomen. Na de verwerving van de [C] -groep ziet de structuur er als volgt uit:

2.9. In geschil is (uiteindelijk) de aftrekbaarheid in het eerste boekjaar 2011-20125 van de € 3.943.028 aan rente die de fiscale eenheid is verschuldigd aan belanghebbendes Luxemburgse moeder [I] Sàrl op de door de laatste verstrekte lening ad € 57 miljoen waarmee de aankoop van de [C] -groep mede is gefinancierd.

3. Het geding in eerdere instanties

A. Eerste ronde

3.1. Dit is de tweede cassatieprocedure in deze zaak. In de eerste ronde was in geschil of de rente op de SHL onder de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb valt en daardoor, behoudens tegenbewijs van zakelijkheid, op die grond van aftrek is uitgesloten, en of dat tegenbewijs was geleverd.

De Rechtbank Den Haag 6

3.3. De Rechtbank achtte het bewijs van zakelijkheid niet geleverd. Dat de acquisitie van de [C] -groep zakelijk was, was niet in geschil, maar bij de financiering ervan zag de Rechtbank geen schuldparallellie met de PECs omdat zij die naar Nederlands recht niet als leningen beschouwde, gegeven dat enige “yield” of “redemption” op de PECs alleen mogelijk was als de debiteur ( [I] ) dat wenste en alleen als die debiteur daardoor niet in solvabiliteitsproblemen zou komen en aan al haar andere verplichtingen zou kunnen voldoen. De Rechtbank beschouwde de PECs daarom als inbreng van eigen vermogen. Hun yield was volgens haar een winstuitkering en geen rente. Dat de PECs in Luxemburg als vreemd vermogen werden beschouwd, achtte de Rechtbank niet relevant.

3.4. Ander bewijs van zakelijkheid dan schuldparallellie zag de Rechtbank evenmin. Zij achtte de financiering binnen concern omgeleid in de zin van het Mauritius -arrest HR BNB 2015/1657 op een wijze waarvoor de belanghebbende geen commercieel zinvolle verklaring kon geven. Dat de belanghebbende vrij was in haar keuze van financiering en dat haar geldstromen altijd via Luxemburg liepen omdat zij daar goede ervaringen had, achtte de Rechtbank geen bewijs van zakelijkheid van de omleiding van de financiering via Luxemburg. Evenmin maakte de belanghebbende een compenserende heffing aannemelijk, nu de yield op de PECs in Luxemburg kennelijk in aftrek kwam op de winst van [I] . Feitelijk werd daardoor in Luxemburg over de aan [I] verschuldigde rente een belasting geheven naar een tarief veel lager dan 10%.

3.5. De Rechtbank zag tenslotte evenmin een schending van het EU-recht op vrije vestiging, gelet op r.o. 35 van het HvJ-arrest in de zaak X BV en X NV 8. Zij verwierp belanghebbendes beroep op de per-element benadering van de fiscale eenheid: als de SHL-verstrekker [I] in de fiscale eenheid met de belanghebbende was gevoegd, dan zouden de SHL fiscaal onzichtbaar zijn geweest en de daarop verschuldigde rente dus ook, zodat zij niet in aftrek zou zijn gekomen op de winst van de fiscale eenheid. Onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties zag de Rechtbank daarom niet.

Het Gerechtshof Den Haag 9

3.6. Het Hof heeft in de eerste ronde de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Voor zover nu in hercassatie nog van belang overwoog hij in de eerste ronde als volgt:

3.7. Bij de vraag of de belanghebbende voldeed aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3) Wet Vpb heeft het Hof verondersteld dat de PECs ook naar Nederlands fiscaal recht vreemd vermogen zijn. Voor de vraag naar parallellie met een externe schuld is dan relevant of de subfondsen die de SHL ad € 57 mio met PECs hebben gefinancierd niet-verbonden lichamen zijn;10 voor de kleine SHL ad € 237.000 is niet gesteld dat zij parallel loopt met een externe schuld. Anders dan de Inspecteur, heeft het Hof de subfondsen niet als samenwerkende groep in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb aangemerkt omdat de wettekst daarvoor in 2011/2012 nog geen basis bood, zodat de PECs voor de toepassing van de parallellietoets volgens het Hof verschuldigd waren aan niet-verbonden lichamen. Het Hof heeft vervolgens getoetst aan de schuldparallellie-criteria van HR BNB 2017/156 (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan), in samenhang te beoordelen en met de bewijslast bij de belanghebbende (HR BNB 2019/98). Het Hof zag onvoldoende parallellie tussen de PECs en de SHL. Het verschil in looptijd tussen de SHL (10 jaar) en de PECs (30 jaar) is aanzienlijk en de SHL kan alleen aan het einde van de looptijd afgelost worden, terwijl de PECs vervroegd afgelost kunnen worden. De nominale rente/yield verschilt weliswaar nauwelijks, maar de rente/yield wordt bijgeschreven, waardoor de verschuldigde vergoeding door het effect van rente op rente toch (steeds verder) uiteenloopt. Bovendien hoeft de yield alleen betaald te worden als na voldoening van alle andere schuldeisers voldoende liquiditeit resteert; de rente op de SHL daarentegen is aan het einde van de looptijd volledig verschuldigd.

3.8. Het Hof zag verder een tot vermoedens van onzakelijkheid leidende omleiding van de financiering via Luxemburg waarmee eigen in vreemd vermogen werd omgezet en waarvan de zakelijkheid door de belanghebbende aannemelijk gemaakt moest worden:

3.9. Anders dan bij de parallellietoets, achtte het Hof het verbondenheidscriterium in art. 10a(4) Wet Vpb niet relevant bij de uitleg van de term “concern” in de zin van het Mauritius -arrest HR BNB 2015/165. Dat de PEC-houders niet met belanghebbende ‘verbonden’ waren in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, achtte het Hof daarom niet van belang. De subfondsen maakten volgens het Hof samen met [G] Sàrl, [I] Sàrl en de belanghebbende deel uit van hetzelfde ‘concern’ in de zin van het Mauritius -arrest omdat (i) de subfondsen [G] en [I] houden en via de belanghebbende uiteindelijk ook de [C] -groep, en omdat (ii) [D] middellijk deelneemt in de leiding van en/of toezicht op [I] .

3.10. Evenmin als de Rechtbank zag het Hof een compenserende heffing in Luxemburg voor de toepassing van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbende droeg de bewijslast dat [I] een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (minimaal 10%) betaalde over de rente op de SHL. Zij heeft echter geen enkel bewijs overgelegd waaruit van zo’n heffing blijkt. Voor het geval [I] slechts een doorgeefluik zou zijn en de compensatietoets dus bij de subfondsen zou moeten worden uitgevoerd, heeft de belanghebbende evenmin bewijs geleverd van een redelijke heffing bij die subfondsen.

3.11. Met de Rechtbank achtte ook het Hof toepassing van art. 10a Wet Vpb verenigbaar met de EU-vestigingsvrijheid. Uit arresten zoals HR BNB 2013/13711 (r.o. 4.4.2.1 en 4.4.2.2) en het Italiaanse telecomarrest HR BNB 2016/19712 (r.o. 2.8.2.2 en 2.8.5.1) blijkt volgens het Hof dat art. 10a Wet Vpb de vrijheid van vestiging niet schendt. Die vrijheid wordt weliswaar belemmerd, maar dat wordt gerechtvaardigd door de noodzaak volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd zou zijn in Nederland. De belanghebbende heeft daadwerkelijke en reële mogelijkheden tot tegenbewijs van zakelijkheid. Die bewijslast achtte het Hof in overeenstemming met r.o. 70 van het HvJ-arrest Cadbury Schweppes 13 en r.o. 82 van het HvJ-arrest Thin Cap GLO ,14 nu de belanghebbende zonder buitensporige administratieve lasten bewijs kan aandragen van eventuele commerciële redenen voor de omweggelijke financieringsstructuur. Daarmee blijft art.10a Wet Vpb binnen de criteria van het HvJ EU, aldus het Hof. Nu art. 10a(1)(c) Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen, strandde ook belanghebbendes beroep op HvJ Eqiom 15, dat een geval van heffing mét onderscheid betrof; art. 10a Wet Vpb is bovendien, anders dan de Franse wetgeving in Eqiom , specifiek gericht op voorkoming van volstrekt kunstmatige constructies (r.o. 33 en 64 Eqiom ) en is geen algemene regel die categorieën gevallen van een belastingvoordeel uitsluit zonder dat de inspecteur ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik hoeft te leveren, zoals in de gevoegde zaken Deister en Juhler 16 (r.o. 70).

3.12. Het Hof Den Haag verwierp ten slotte ook belanghebbendes beroep op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid (HvJ X BV en X NV, BNB 2018/92 en BNB 2019/17) omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Luxemburgse [I] Sàrl in een fiscale eenheid zou kunnen worden opgenomen qua winstbepalingsregels en rechtsvorm- en bezitseis.

Cassatie (1): HR BNB 2022/113 17

3.14. U heeft aldus niet meer beslist dan dat zonder verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb geen ‘concern’ in de zin van uw omleidingsrechtspraak ( HR BNB 2015/165; Mauritius 21) bestaat en dus evenmin sprake kan zijn van een omleiding binnen dat niet-bestaande concern. In het op dezelfde dag gewezen arrest HR BNB 2022/11222 voegde u daaraan toe:

3.15. De Vries (noot in BNB 2022/113) plaatste uw verwijzingsuitspraak naast uw eerdere Hunkemöller -arrest (zie 6.10 hieronder) en meende dat u met HR BNB 2022/112 en 113 een stap verder ging dan in Hunkemöller en daarmee volgens hem ‘stellig een stap te ver’ bij de toepassing van fraus legis naast art. 10a Wet Vpb (ik laat voetnoten weg):

“11. Een recent en bij mijn weten ook het enige voorbeeld van de – in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 – aanvullende toepassing van de meerwegenleer door de Hoge Raad is het Hunkemöller -arrest: HR 16 juli 2021 (concl. A-G Wattel), nr. 19/02596, BNB 2021/137, met mijn noot. In de Hunkemöller -zaak heeft de Hoge Raad de fiscale aftrek van interestlasten geweigerd op basis van fraus legis/de meerwegenleer in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid (zie met name r.o. 4.2.8 en r.o. 4.2.9), terwijl art. 10a Wet VPB 1969 geheel buiten beschouwing is gebleven. Er zijn naar mijn gevoel drie redenen aan te voeren waarom de Hoge Raad in het Hunkemöller -arrest totaal geen aandacht heeft besteed aan art. 10a Wet VPB 1969. Ten eerste ontbrak verbondenheid in de zin van art. 10a lid 4 en lid 5 Wet VPB 1969 tussen de crediteuren en belanghebbende, terwijl dergelijke verbondenheid een vereiste is voor de toepassing van deze winstdrainagebepaling. Ten tweede toetst dit rechtscollege in de Hunkemöller -zaak geen fraus legis in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 maar, zoals net opgemerkt, uitsluitend in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid. Op de derde plaats hoefde de Hoge Raad de winstdrainagebepaling ook niet in ogenschouw te nemen teneinde tot een finaal oordeel te kunnen komen. Aan het Hunkemöller -arrest heeft dus een feitencomplex ten grondslag gelegen, waarin door de belanghebbende geen succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969 kon worden gedaan: ingeval de (voor deze winstdrainagebepaling) noodzakelijke verbondenheid tussen de schuldeisers en de schuldenaar ontbreekt, mist die bepaling toepassing en komt aan de bedoelde tegenbewijsregeling vanzelfsprekend geen enkele betekenis toe.

12. Behalve in de Hunkemöller -zaak heeft de Hoge Raad (…) twee keer eerder fraus legis toegepast naast of in aanvulling op art. 10a Wet VPB 1969, te weten in HR 11 juli 2008, nr. 43 376 (concl. A-G Wattel), BNB 2008/266, m.nt. O.C.R. Marres, en HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, BNB 2012/213, met mijn noot. Die eerdere toepassing van fraus legis in de twee (laatst)genoemde arresten omvat – net als overigens in de Hunkemöller-zaak (…) – gevallen die naar de letter niet door art. 10a Wet VPB 1969 worden bestreken. Tot aan de onderhavige twee arresten [onze zaak en het op dezelfde dag gewezen arrest HR BNB 2012/212; PJW] heeft de Hoge Raad met andere woorden fraus legis/de meerwegenleer in het fiscale renteaftrek- of winstdrainagekader uitsluitend op aanvullende wijze toegepast op situaties die – bijvoorbeeld wegens een gebrek aan verbondenheid (…) – niet binnen de draaicirkel van art. 10a Wet VPB 1969 vallen. In de onderhavige twee arresten is daarentegen sprake van gevallen waarop de winstdrainagebepaling rechtstreeks van toepassing is, zij het dat deze renteaftrekbeperking wegens de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 uiteindelijk niet aan de fiscale aftrek van de litigieuze interestlasten in de weg staat. Niettemin luidt r.o. 4.5.2, laatste volzin, uit HR 15 juli 2022, nr. 20/02096, BNB 2022/112c* als volgt:

3.16. Van Lindonk (NLF 2022/1434) blikte vooruit op de beoordeling door het verwijzingshof:

3.17. Over de verhouding tussen art. 10a Wet Vpb en fraus legis en de verhouding tussen die bepaling en EU-recht schreef Nieuweboer26 na het wijzen van uw Spilfunctie- arrest HR BNB 2023/61 (zie 6.12 hieronder):

B. Tweede ronde: Het verwijzingshof Amsterdam 27

3.18. In geschil na uw verwijzing is nog steeds de aftrekbaarheid van de rentelast ad € 3.943.028 op de SHL. Na de vernietiging van de uitspraak van het Hof Den Haag zijn alle oorspronkelijke geschilpunten in hoger beroep opnieuw aan de orde. In geschil is dus:

1. Moet de geldverstrekking worden beschouwd als eigen of vreemd vermogen? Daarbij is met name in geschil:
a) of de geldverstrekking een schijnlening is, en zo neen,
b) of de lening dan onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat zij feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belanghebbende (deelnemerschapslening);

2. Als de geldverstrekking ook fiscaalrechtelijk een lening is:
a) of aftrek van de verschuldigde rente wordt verhinderd doordat de lening onzakelijk is, en
b) als zij onzakelijk is, welk bedrag aan risicoloze rente dan nog wel in aftrek kan komen;

3. Of art. 10d Wet Vpb aftrek van de (resterende) rentelast verhindert, waarbij ook de vraag rijst of de PEC’s voor de toepassing van die bepaling als eigen of vreemd vermogen gelden.

4. Of art. 10a Wet Vpb aftrek van de rentelast verhindert;

5. Voor zover de renteaftrek niet strandt op een van de bovenstaande gronden: of de (resterende) aftrek strandt op fraus legis .28

3.19. Ad 1a. Pas na verwijzing stelt de Inspecteur dat de SHL geen lening maar een informele kapitaalstorting is. Volgens hem wilden [I] en de belanghebbende quasi-aandelenkapitaal ad € 57.237.500 in [B] inbrengen in plaats van haar dat bedrag als geldlening te verstrekken. Het Hof Amsterdam heeft die stelling verworpen omdat na verwijzing niet voor het eerst de stelling kan worden ingenomen dat de geldverstrekking civielrechtelijk schijn is. In het oorspronkelijke hoger beroep heeft de Inspecteur geen schijnlening, maar alleen een deelnemerschapslening gesteld. Met de overgelegde overeenkomst van geldlening heeft de belanghebbende voldoende het civielrechtelijke bestaan van de geldleningen bewezen. De Inspecteur heeft geen bewijs geleverd voor zijn stelling dat het om een (relatieve) schijnhandeling zou gaan.

3.20. Ad 1b. Voor de vraag of de SHL een deelnemerschapslening is in de zin van art. 10(1)(d) Wet Vpb verwijst het Hof onder meer naar HR BNB 1998/208. Eén van de criteria is het ontbreken van een vaste looptijd. In casu is er een vaste looptijd van 10 jaar, zodat geen sprake kan zijn van een deelnemerschapslening en niet meer hoeft te worden getoetst aan de overige cumulatieve criteria.

3.21. Ad 2. voor de beoordeling van de zakelijkheid van de lening verwijst het Hof naar HR BNB 2012/37 waarin u oordeelde dat een arm’s length rente moet worden berekend, die echter niet zodanig hoog kan zijn dat het in wezen om winstdeling gaat. De Inspecteur heeft de initiële bewijslast dat bij het aangaan van de lening geen zakelijke én winstonafhankelijke rente kon worden bepaald. Het Hof acht de Inspecteur daarin geslaagd, onder meer door zijn weerlegging van belanghebbendes TP-rapport.29 Het Hof acht met de Inspecteur niet begrijpelijk dat dat rapport de door derden verstrekte Mezzanine- en PIK-leningen aan [B] resp. aan de belanghebbende niet als – immers evident meest nabij gelegen derdenleningen – comparables heeft gebruikt. [B] en de belanghebbende bevinden zich qua functie in de voor de koop van de [C] -groep gecreëerde structuur in een vergelijkbare positie. Met name de Mezzanine achtte het Hof vergelijkbaar met de SHL. Op de Mezzanine is 13% rente verschuldigd en op de SHL 10%. Het Hof ziet geen verklaring voor dat verschil. Een rente van 10% kan daarom niet als zakelijk worden beschouwd. Het Hof acht aannemelijk de stelling van de Inspecteur dat de rente op de SHL niet zo veel hoger dan 13% kan worden gesteld dat geen feitelijke winstdeling resulteert:

3.22. Het Hof Amsterdam heeft daarom de voorwaarden van de SHL onzakelijk geacht en hen niet verzakelijkbaar geacht met renteverhoging zonder tot winstdeling te leiden. Volgens HR BNB 2012/37 moet dan een nog wel aftrekbare rente worden bepaald die is ontdaan van elke opslag voor debiteurenrisico. Het Hof heeft die rente in goede justitie geschat op 3,2%, waardoor 6,8/10e deel van de op de SHL verschuldigde rente à 10% (€ 3.943.028) of € 2.681.259 niet aftrekbaar is. De vraag of de resterende risicoloze rente ad € 1.261.769 wel aftrekbaar is komt onder 4 en 5 aan de orde.

3.23. Ad 3. Art. 10d Wet Vpb staat volgens het Hof niet in de weg aan de renteaftrek omdat hij niet aannemelijk acht dat de belanghebbende met [D] of de LPs een groep heeft gevormd als bedoeld in art. 10d(2) Wet Vpb. De PEC’s zijn volgens het Hof bovendien vreemd vermogen, nu zij door een in Luxemburg opgericht en daar gevestigd lichaam zijn uitgegeven en daarom in beginsel uitgegaan moet worden van de kwalificatie van de PEC’s naar Luxemburgs recht, i.e. als lening.

3.24. Ad 4. Het Hof meende dat art. 10a Wet Vpb niet in de weg staat aan aftrek van het resterende rentebedrag, nu de Inspecteur wezenlijk geen andere omstandigheden dan een omleiding heeft gesteld:

3.25. Het Hof leest in uw verwijzingsarrest een bewijsvermoeden dat als de middelen niet zijn omgeleid binnen concern, de financiering van de besmette rechtshandeling in beginsel berust op zakelijke overwegingen. Uit uw verwijzingsarrest volgt dat er in belanghebbendes geval niet zo’n omleiding is, zodat het bewijsvermoeden geldt dat aan de SHL overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. De Inspecteur kan dat vermoeden weerleggen, maar heeft dat volgens het Hof niet gedaan:

3.26. Ad 5. U heeft in de eerste cassatieronde geen oordeel gegeven over de vraag of renteaftrek afstuit op fraus legis , aldus het Hof. Daarvoor is onder meer vereist dat fiscale redenen de doorslag gaven voor de gekozen financieringswijze. Het Hof meent dat dat het geval is:

3.27. Volgens het Hof gaat het om hetgeen u ‘fiscale winstdrainage’ noemde in de zaak Hunkemöller HR BNB 2021/13730 (zie 6.10 hieronder), waarin u renteaftrek in een vergelijkbaar private equity -overnamegeval uitgesloten achtte wegens fraus legis . Ook in die zaak werd renteaftrek niet verhinderd door art. 10a Wet Vpb omdat niet werd voldaan aan het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb.

3.28. Uit het Spilfunctie -arrest HR BNB 2023/6131 (zie 6.12 hieronder) leidt het Hof af dat het aan de afwezigheid van een onzakelijke omleiding ontleende rechtsvermoeden van zakelijk handelen in beginsel aan het oordeel fraus legis in de weg staat ter zake van de norm van art. 10a Wet Vpb, maar uit HR BNB 2022/11232 (zie 6.11 hieronder) leidt hij af dat een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb niet aan het oordeel fraus legis ter zake van de wet als geheel in de weg hoeft te staan. Volgens het Hof ging het in het Spilfunctie- arrest om de norm van art. 10a Wet Vpb, terwijl het in HR BNB 2022/112 ging om doel en strekking van de Wet Vpb als geheel. Alleen bij toetsing aan doel en strekking van art. 10a Wet Vpb staat een op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerd vermoeden van zakelijkheid als bedoeld in art. 10a(3) Wet Vpb in de weg aan fraus legis , aldus het Hof. In een zaak zoals de onze, waarin is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, sluit het op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerde vermoeden van zakelijkheid dus niet uit dat aan het normvereiste van fraus legis kan zijn voldaan. Renteaftrek zou volgens het Hof in casu leiden tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, die zich er immers tegen verzetten, aldus het Hunkemöller -arrest, dat heffing van vennootschapsbelasting willekeurig en voortdurend kunnen worden verijdeld door het bij elkaar brengen van ondernemingswinst en gekunstelde rentelasten (winstdrainage) als gevolg van rechtshandelingen voor het bereiken van op zichzelf zakelijke doelen die voor het bereiken van die doelen niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op de beoogde fiscale gevolgen.

3.29. Het Hof ziet geen conflict tussen de toepassing van fraus legis en het EU-recht, met name niet met het arrest Lexel AB 33 van het HvJ.

3.30. ‘s Hofs slotsom is dat de rente op de aandeelhoudersleningen niet aftrekbaar is omdat die leningen onzakelijk zijn en overigens in fraudem legis zijn aangegaan om gekunsteld winstdrainage te creëren door omzetting van eigen in vreemd vermogen.

4. Het geding in tweede cassatie

4.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en daarbij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

4.2. De belanghebbende stelt twee middelen voor. Middel (i) acht ’s Hofs rechtsopvatting, althans oordeel over de (on)zakelijkheid van de lening onjuist, onder meer door de onjuiste wijze waarop het Hof tot zijn bewijsoordeel is gekomen. Het Hof heeft ten onrechte de bewijslast van zakelijkheid bij de belanghebbende gelegd door alleen in te gaan op volgens het Hof bestaande gebreken in het door de belanghebbende overgelegde TP-rapport, hoewel de bewijslast van onzakelijkheid van de lening bij de Inspecteur ligt. Ook heeft het Hof volgens de belanghebbende ten onrechte de mezzanine lening en de PIK-lening geschikter geacht als referentie dan de transacties en leningen in het door de belanghebbende overgelegde TP-rapport.

4.3. Middel (ii) betoogt dat uit het Spilfunctie -arrest HR BNB 2023/61 (zie 6.12 hieronder) volgt dat renteaftrek niet afstuit op fraus legis , nu het Hof immers heeft geoordeeld dat aan de SHL overwegend zakelijke overwegingen als bedoeld in art. 10a(3)(a) Wet Vpb ten grondslag lagen, zodat niet voldaan kan worden aan het subjectieve vereiste voor toepassing van fraus legis (overwegend on zakelijke motieven).

4.4. De Staatssecretaris merkt bij verweer op dat als middel (ii) faalt, middel (i) geen behandeling behoeft omdat het oordeel fraus legis immers de gehele renteaftrek vitieert. Hij betoogt ad (i) dat het Hof de bewijslast correct heeft verdeeld en dat de belanghebbende ten onrechte de procesgang aanvalt en daarbij op veel punten onvolledig of onjuist citeert. Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat het Hof ondanks niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb wel degelijk fraus legis kon constateren, gegeven uw arresten HR BNB 2021/137 (Hunkemöller )34 en HR BNB 2022/112 (Koffie ),35 waarmee ’s Hofs oordeel strookt.

4.5. De belanghebbende repliceert dat het Hof ten onrechte het door haar ingebrachte TP-rapport als belangrijkste steun heeft gebruikt voor zijn oordeel dat de Inspecteur het bewijs van onzakelijikheid zou hebben geleverd. Verder stelt zij dat achtergestelde leningen zoals de mezzanine lening doorgaans niet door banken worden verstrekt, waardoor informatie over zulke leningen maar beperkt publiekelijk beschikbaar is, maar daaruit niet kan worden geconcludeerd dat een derde een lening zoals de SHL niet tegen die voorwaarden zou verstrekken.

4.6. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

4.7. De Staatssecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Volgens hem heeft het Hof art. 10(1)(d) Wet Vpb geschonden met zijn oordeel dat de SHL geen deelnemerschapslening is (middel (i)).

4.8. Ook de Staatssecretaris meent (middel (ii)) dat het Hof de bewijslast onjuist heeft verdeeld, maar dan bij de toepassing van art. 10a(1)(3) Wet Vpb. Hij bestrijdt ‘s Hofs opvatting dat uw verwijzingsarrest inhoudt dat als er geen omleiding binnen concern is, dat een bewijsvermoeden meebrengt dat de SHL overwegend zakelijk gemotiveerd is en de bewijslast van onzakelijkheid dan naar de Inspecteur gaat. Afwezigheid van een omleiding via verbonden lichamen impliceert zijns inziens niet dat de SHL zakelijk is en volgens de tekst van art. 10a Wet Vpb moet de belanghebbende de zakelijkheid van de lening aannemelijk maken. Pas na de aankoop in 2011 van de target , met eigen vermogen van het private equity fonds en de CVs en met bankleningen, zijn aan die op zichzelf zakelijke aankoop via [G] en [I] overbodige en onzakelijke rechtshandelingen of schijnhandelingen toegevoegd om renteaftrek te creëren. Een bewijsvermoeden van zakelijkheid kan pas postvatten nádat de belastingplichtige de voor vestiging daarvan vereiste feiten heeft aannemelijk gemaakt, aldus de Staatssecretaris. Volgens art. 10a(3) Wet Vpb hoeft de inspecteur slechts de verbonden financiering als zodanig en het verband met de rechtshandeling aannemelijk te maken. Uit de door u aangehaalde voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis volgt dat zakelijk geachte rechtstreekse financiering plaatsvindt uit middelen die de verbonden crediteur al had en dus niet aantrok van andere groepsvennootschappen of andere (verbonden) partijen. [I] had de benodigde middelen niet, maar was afhankelijk van geldstromen van gelieerde, zij het niet verbonden lichamen, personen en samenwerkingsverbanden om de acquisitie louter achteraf boekhoudkundig te kunnen financieren. Dat is volgens de Staatssecretaris geen rechtstreekse financiering zoals bedoeld in HR BNB 2015/165 (Mauritius ). De belanghebbende heeft hierover niets gemotiveerd gesteld of aannemelijk gemaakt, aldus de Staatssecretaris.

4.9. Voor het geval u met het Hof wél zou menen dat het ontbreken van een omleiding binnen concern een vermoeden van zakelijkheid van de financiering vestigt, betoogt de Staatssecretaris dat de Inspecteur wel degelijk, anders dan het Hof Amsterdam meent, dat vermoeden heeft ontzenuwd en aannemelijk heeft gemaakt dat de financiering anderszins is omgeleid (hij verwijst naar r.o. 6.2.1 van HR BNB 2022/112, op dezelfde dag gewezen als ons verwijzingsarrest) of anderszins onzakelijk is (de Staatssecretaris verwijst naar r.o. 6.2.2 van HR BNB 2022/112).

4.10. De belanghebbende verweert zich tegen het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep met het betoog dat het eerste incidentele middel een feitelijk oordeel bestrijdt dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Ad het tweede incidentele middel stelt de belanghebbende dat met de afwezigheid van een onzakelijke omleiding vaststaat dat het om rechtstreekse financiering gaat in de zin van het Mauritius -arrest.

5. Principaal (i): de (on)zakelijkheid van de voorwaarden van de aandeelhouderslening

Het geschil

5.1. De belanghebbende acht ’s Hofs oordeel over de (on)zakelijkheid van de SHL onjuist, onder meer omdat hij volgens de belanghebbende de bewijslast onjuist heeft verdeeld:

5.2. De belanghebbende meent verder dat het Hof bij de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL teveel leunt op informatie die publiek toegankelijk is, hoewel de vergelijkingsmaatstaf is een onafhankelijke geldverstrekker, en dat hoeft niet per se een bank of een andere financiële instelling te zijn. De mezzanine is immers ook niet door een bank verstrekt.

5.3. De belanghebbende acht ‘s Hofs onzakelijkheidsoordeel onbegrijpelijk:

5.4. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof de bewijslast correct verdeeld en gaat het verder om een aan cassatie onttrokken feitelijk oordeel waarbij de keuze en waardering van bewijsmiddelen aan het Hof is, wiens bewijsoordeel hij geenszins onbegrijpelijk acht. In r.o. 5.9.7.3 heeft het Hof eerst geoordeeld dat de Inspecteur de onzakelijkheid van de SHL aannemelijk heeft gemaakt. Vervolgens heeft hij na grondig feitenonderzoek geoordeeld dat het TP-rapport niet tot een ander oordeel leidt. Het Hof heeft de bewijslast dus bij de Inspecteur gelegd en daarna belanghebbendes tegenbewijs beoordeeld. De Staatssecretaris meent dat de belanghebbende bij haar klachten over de procesgang en de bewijslastverdeling een verkeerde voorstelling van zaken geeft (ik laat voetnoten weg):

5.5. De belanghebbende repliceert dat de Staatssecretaris miskent dat het Hof wel degelijk de bewijslast feitelijk bij de belanghebbende heeft gelegd door haar TP-rapport als belangrijkste steun te zien voor zijn oordeel dat de Inspecteur het van hem te verlangen bewijs zou hebben geleverd. Zij acht het verweer van de Staatssecretaris erg algemeen en het gaat niet in op de vraag hoe om te gaan met informal investors die investeren in ondernemingen zonder credit rating . Dat informatie over achtergestelde leningen zoals de mezzaninelening beperkt publiekelijk beschikbaar is omdat dergelijke leningen doorgaans niet door banken worden verstrekt, betekent niet dat een derde zo’n lening niet zou verstrekken.

Rechtspraak

5.6. De onzakelijke lening is ontwikkeld in de rechtspraak41 op basis van het zakelijkheids-beginsel van het totale-winstbegrip in art. 3.8 Wet IB 2001. Het standaardarrest HR BNB 2008/19142 betrof een lening van een dochtermaatschappij aan haar moeder zonder zekerheden of aflossingsschema. U overwoog:

5.7. Een lening op onzakelijke voorwaarden blijft ondanks die onzakelijkheid een lening. Op basis van het totale-winstbeginsel en het arm’s length -beginsel moet fiscaalrechtelijk dus een zakelijke rente worden bepaald die de overigens onzakelijke voorwaarden marktconform maakt.43 Zo’n (hoge) debiteurenrisico-compenserende rente moet wel bestaanbaar zijn in de markt; zij kan niet eindeloos oplopen omdat boven een bepaald risico geen marktpartij meer te vinden is die geld wil verstrekken tegen een vaste, i.e. niet-winstdelende rente. In de zaak HR BNB 2012/3744 oordeelde u dan ook dat de onzakelijkheid van een lening niet meer kan worden gecorrigeerd met een hogere rente als de rente en daarmee de lening ‘in wezen winstdelend’45 worden:46

Uitgangspunt daarbij is kennelijk dat de borg solvabel en liquide is.

5.8. Uit onder meer HR BNB 2013/14847 volgt dat de Inspecteur feiten en omstandigheden aannemelijk moet maken waaruit volgt dat en op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als de onzakelijke concerncrediteur welke maatregelen zou hebben genomen om zijn vorderingsrecht veilig te stellen en in hoeverre hij daarin dan zou zijn geslaagd:

5.9. Het Hof heeft in onze zaak voor wat betreft de bewijslastverdeling verwezen naar HR BNB 2012/7948 en HR BNB 2015/141.49 In HR BNB 2012/79 overwoog u als volgt:

En in HR BNB 2015/141:

Literatuur

5.10. Hafkenscheid (FED 2023/91) becommentarieerde het onzakelijkheidsoordeel van het verwijzingshof Amsterdam in onze zaak als volgt:

Beoordeling

5.11. De Inspecteur stelde voor het Hof dat de belanghebbende de zakelijkheid van de lening aannemelijk moest maken omdat rente een aftrekpost is en de bewijslast ter zake van aftrekposten op de belanghebbende rust (r.o. 5.7.1). Als aan de civielrechtelijke verschuldigdheid van de rente niet getwijfeld hoeft te worden, ligt echter op de Inspecteur de bewijslast ter zake van omstandigheden die nopen tot afwijking van de civielrechtelijke werkelijkheid, zoals 10a-omstandigheden, deelnemerschap, onzakelijkheid of fraus legis . Slaagt hij daarin, dan verschuift de bewijslast weer naar de belanghebbende, die tegenbewijs van zakelijkheid kan leveren. Het Hof heeft dus terecht bij de Inspecteur de bewijslast gelegd ter zake van omstandigheden die onzakelijkheid van de SHL aannemelijk maken. In cassatie is dat niet meer in geschil. De Staatssecretaris betoogt dat het Hof de bewijslast voor de zakelijkheid van de financiering bij de belanghebbende had moeten leggen omdat art. 10a Wet Vpb dat bepaalt, maar het Hof had het toepassingsgebied van art. 10a Wet Vpb al verlaten toen hij begon aan zijn onzakelijkheidsbeoordeling en daarbij ligt de initiële bewijslast op de Inspecteur.

5.12. Hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd tot steun van zijn stelling van deelnemerschap, lijkt mij even relevant in het kader van de bewijsvoering ter zake van de subsidiair door hem ingenomen stelling van onzakelijkheid van de SHL, zoals onder meer zijn argumenten dat de rente op de SHL feitelijk afhangt van de winstgevendheid van de [C] -groep (r.o. 5.4.4 Hof) en dat de achterstelling van de SHL meebrengt dat behoudens de onwaarschijnlijke uitdrukkelijke toestemming van de externe financiers (de banken) niets betaald mag worden op de SHL voordat die externe financiers geheel zijn voldaan (r.o. 5.4.3). De Inspecteur heeft volgens het Hof verder onder meer het volgende aangevoerd in het kader van zijn stelling dat de SHL is aangegaan onder onzakelijke voorwaarden die een derde niet zou aanvaarden en die ook niet verzakelijkt konden worden, gegeven dat zekerheidstelling onmogelijk was:

1. ter zitting50 heeft de Inspecteur gesteld dat het TP-rapport onjuiste prognoses gebruikt omdat ten onrechte niet is uitgegaan van base case scenario’s die ook jegens derden zijn gebruikt. Verder had de credit rating bij terugbetaling van de SHL moeten worden geschat, die dan nog slechter zou zijn omdat de prognose in een base case scenario slechter was. Het rapport heeft volgens de Inspecteur twee soorten benchmarks als vergelijkingsmaatstaf gebruikt: senior debts (5%) en mezzanines , maar die benchmarks zijn niet vergelijkbaar en een PIK-lening waarop de rente wordt bijgeschreven en die pas na 10 jaar wordt afgelost, komt volgens de Inspecteur niet voor;
2. de Inspecteur heeft ter zitting51 verwezen naar een lijst met veertien punten waarop de leningen in het rapport volgens hem niet vergelijkbaar zijn met de SHL, waaronder de omvang van de hoofdsom, de looptijd, de datum van aangaan (al dan niet tijdens de kredietcrisis), bijschrijving dan wel betaling van de rente en al dan niet koppeling aan aandeelhouderschap;
3. de Rabobank wilde de PIK-lening volgens de Inspecteur alleen verstrekken als de investeerders zich daarvoor garant stelden;52
4. (eveneens ter zitting53 heeft de Inspecteur gesteld dat, nu aan een ongelieerde derde 13% rente is verschuldigd op de mezzanine , verklaard moet worden waarom de rente op de ongezekerde SHL niet (veel) hoger is. Hij heeft stellig belanghebbendes stelling weersproken dat een lening met een looptijd van 10 jaar minder risicovol zou zijn, nu volgens de Inspecteur juist een hogere risico-opslag geldt als het uitgeleende bedrag langer uitstaat.
   de Inspecteur heeft gesteld dat de in het rapport genoemde mezzanine -leningen niet vergelijkbaar zijn met de SHL omdat de rente op de mezzanine deels niet bijgeschreven, maar betaald wordt (r.o. 5.7.3.4 Hof);
5. Volgens de Inspecteur heeft de belanghebbende op de SHL verder een interest coverage ratio lager dan 1, waardoor binnen de looptijd een structureel verliesgevende situatie ontstaat en de belanghebbende niet in staat zal zijn rente en aflossing te voldoen. Een rationeel handelende ondernemer zou onder die omstandigheden geen lening zoals de SHL aangaan omdat de rentelast ervan de continuïteit van de onderneming zou bedreigen. Omdat alle mogelijke zekerheden al aan de banken zijn verstrekt, kunnen geen zekerheden worden verstrekt. De aandeelhouderslening is volgens de Inspecteur evenmin arm’s length te maken door aanpassing van andere voorwaarden (r.o. 5.7.4 Hof).

5.13. Ik meen dat ’s Hofs bewijslastverdeling in het licht hiervan niet getuigt van verkeerd inzicht in of strijd met een goede procesorde. Het Hof is niet overtuigd geraakt door belanghebbendes argumenten voor dier stelling dat een lening met een omvang, looptijd, rente, bijschrijving in plaats van betaling, aflossingsvoorwaarden en zonder zekerheden zoals de SHL in de markt verkrijgbaar zou zijn tegen een rente die niet in wezen winstafhankelijk zou zijn. De belanghebbende heeft getracht dat tegenbewijs te leveren aan de hand van het TP-rapport dat zij op grond van art. 8b(3) Wet Vpb moest overleggen. Het Hof heeft na zeer aandachtige, gedetailleerde en uitputtende beoordeling van de vergelijkbaarheid van SHL met de leningen in dat rapport geoordeeld dat die leningen niet vergelijkbaar zijn en dat het rapport ten onrechte juist voorbijgaat aan de twee meest voor de hand liggende en meest vergelijkbare leningen van derden voor dezelfde overname aan dezelfde debiteur, nl. de mezzanine en de PIK-lening. Dat oordeel en het oordeel dat een lening van de omvang en onder de voorwaarden van de SHL in de markt niet verkrijgbaar is en ook niet verkrijgbaar gemaakt kan worden zonder in wezen winstdelend te worden, zijn feitelijke (bewijs)oordelen, waar de Hoge Raad niet over gaat, tenzij zij niet gebaseerd kunnen worden op hetgeen de partijen hebben aangevoerd (en bij betwisting aannemelijk gemaakt), of onbegrijpelijk zijn. Daarvan lijkt mij geen sprake. ’s Hofs oordeel is omstandig gemotiveerd en mijns inziens verre van onbegrijpelijk, gegeven zijn feitelijke vaststellingen, met name de kennelijke gebreken in het verplicht door de belanghebbende over te leggen TP-rapport waarop zij voor haar tegenbewijs steunt. De beoordeling of een stelling bij betwisting al dan niet aannemelijk is gemaakt, is aan het Hof en onttrekt zich aan een beoordeling in cassatie, tenzij dat bewijsoordeel onbegrijpelijk zou zijn, wat geenszins het geval is.

5.14. Middel (i) wordt mijns inziens vergeefs voorgesteld.

6. Principaal (ii): Fraus legis ondanks ontbreken van een concern en dus ook van een binnen-concern-omleiding?

Het geschil

6.1. Volgens de belanghebbende is toepassing van fraus legis op de resterende risicoloze rente (of op de volledige SHL-rente) uitgesloten omdat haars inziens vaststaat dat het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd door het ontbreken van een omleiding binnen concern, waardoor niet voldaan kan worden aan het subjectieve criterium (doorslaggevend fiscaal motief) van fraus legis . Zij betoogt:

6.2

Volgens de Staatssecretaris kon het Hof op basis van Hunkemöller (HR BNB 2021/137; zie 6.10 hieronder) en HR BNB 2022/112 (Koffie ; zie 6.11 hieronder) wel degelijk oordelen dat de (volle) rente op de SHL-lening wegens fraus legis van aftrek is uitgesloten. Het Spilfunctie -arrst HR BNB 2023/61 (zie 6.12 hieronder) waarop de belanghebbende zich beroept, brengt zijns inziens niet mee dat haar renteaftrek niet in strijd zou kunnen zijn met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel:

“Met het Hof56 ben ik van mening dat uit dat arrest kan worden afgeleid dat het niet mogelijk is dat er sprake is van toepassing van het leerstuk fraus van artikel 10a Wet Vpb als zodanig, als eenmaal is vastgesteld dat een belastingplichtige heeft voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, Wet Vpb. Echter, in een dergelijk geval blijft toepassing van het leerstuk van fraus legis van de Wet Vpb als geheel nog wel mogelijk. Zou dit anders zijn, dan had het voor de hand gelegen dat u de verwijzingsopdracht in die zin had beperkt, hetgeen u echter niet heeft gedaan.57”

6.3. Dat zich onder de middellijke investeerders mogelijk ook vrijgestelde pensioenfondsen bevinden, doet volgens de Staatssecretaris niet af aan ’s Hofs oordeel van fraus legis . Het Hof heeft dat zijns inziens correct onderbouwd in r.o. 5.18.11. Het middel gaat volgens de Staatssecretaris uit van feitelijke vooronderstellingen die geen basis hebben en in strijd zijn met de door het Hof Den Haag, de Hoge Raad en het Hof Amsterdam vastgestelde feiten, nl. dat de Nederlandse pensioenfondsen juist geen leningen maar eigen vermogen hebben verstrekt, waardoor een vergelijking met rechtstreekse leenfinanciering door Nederlandse pensioenfondsen, die bovendien niet belastingplichtig zijn, niet ter zake is.

6.4. Op dit verweer ad middel (ii) heeft de belanghebbende niet gerepliceerd.

Wet en wetsgeschiedenis

6.5. In de geschilperiode luidde art. 10a Wet Vpb als volgt: 58

6.6. Art. 10a Wet Vpb geldt sinds eind 1996.59 De tekst is meermalen gewijzigd. Met art. 10a wilde de wetgever enerzijds fraus legis -rechtspraak (zie 6.27 – 6.30 hieronder) codificeren met het oog op rechtszekerheid, maar hij wilde daarvan anderzijds ook afwijken, met name als in de op zichzelf zakelijke financieringsbehoefte op gekunstelde antifiscale wijze wordt voorzien. Hij wilde bovendien – enigszins tegestrijdig - ondanks zijn wens van specificatie en rechtszekerheid de toepassing van fraus legis op winstdrainage door rente-aftrek niet uitsluiten. De oorspronkelijke MvT vermeldt onder meer:60

6.7. De tekst zoals in 6.6 hierboven geciteerd is ingevoerd per 8 april 2011.61 De MvT bij een eerdere wijziging, nl. bij de Wet Werken aan winst (2006), vermeldt dat de tekst is ‘opgeschoond’:62

6.8. Over de verhouding tussen de renteaftrekbeperking in art. 10a Wet Vpb en aftrekweigering wegens fraus legis zegt de Nota n.a.v. het Verslag bij die wijziging dat, ook al zou art. 10a niet in de weg staan aan renteaftrek, toepassing van fraus legis op winstdrainage door rente-aftrek toch nog, ondanks de ‘verregaande codificatie’, mogelijk is, met name in ‘uitzonderlijke’ gevallen van duidelijk ongeoorloofde belastingbesparing:63

Rechtspraak

6.10. Op dezelfde dag als die waarop u het verwijzingsarrest wees in onze zaak, wees u ook arrest in de door de literatuur als Koffie -zaak aangeduide zaak HR BNB 2022/112,66 eveneens over een geared private equity overname van een Nederlandse target . De feiten in die zaak lijken op die in onze zaak. Ook de Koffie-zaak betrof een private equity overname van een Nederlandse target gefinancierd vanuit private equity (sub)fondsen elders, met uitgifte van PECs door een tussenschakel in Luxemburg. Met het oog op die overname had die Luxemburgse Sàrl € 43 mio gestort op aandelen in de Nederlandse overnameholding en haar daarnaast uit equity van de investeerders/de subfondsen een lening ad € 635 mio verstrekt, de rente waarop de overnameholding in mindering wilde brengen op de winst van de fiscale eenheid waarin zij met de target was gevoegd. Ook in die zaak had geen van de indirecte aandeelhouders (de subfondsen) een belang van een derde of meer in de schuldenaar. Voor wat betreft de toepassing van art. 10a(3) Wet Vpb verwees u naar het verwijzingsarrest in onze zaak: omdat de subfondsen niet met de rentedebiteur ‘verbonden’ waren in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb was van een ‘concern’ in de zin van het Mauritius -arrest67 geen sprake en daarom evenmin van een omleiding binnen concern, zodat de renteaftrek niet op basis van art. 10a kon worden geweigerd. Op het incidentele beroep van de belanghebbende (de fiscale eenheid van de overnameholding) wees u daarom dier beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb toe, maar tegelijk honoreerde u ook het principale beroep van de Staatssecretaris tegen de uitspraak van het Hof, dat een beroep op fraus legis had afgewezen omdat art. 10a wegens het ontbreken van een omleiding niet aan aftrek in de weg stond:

6.11. Ook in het spilfunctie -arrest HR BNB 2023/6169 ging u in op de verhouding tussen fraus legis en art. 10a Wet Vpb. Een Zweeds concern wilde een Italiaanse dochter van de beurs halen. Het daarvoor benodigde geld werd binnengroeps betrokken van/via een Zweedse concern-vennootschap die het als lening verstrekte aan een Nederlandse concernvennootschap die het in een nieuw opgerichte Italiaanse opkoopdochter stortte. In geschil was de aftrek van de rente op de schuld aan de Zweedse concernvennootschap. De inspecteur achtte art. 10a Wet Vpb van toepassing. U maakte echter uit de voorbeelden in de parlementaire geschiedenis van art. 10a op dat als de financierende concernvennootschap een ‘financiële spilfunctie’ vervult binnen het concern, aangenomen kan worden dat de schuld om overwegend zakelijke redenen is aangegaan, zodat geen onzakelijke omleiding van eigen vermogen binnen het concern tot omzetting in vreemd vermogen kan worden aangenomen, tenzij de inspecteur stelt en zo nodig bewijst dat de concernfinancier slechts een doorgeefluik is. Ten overvloede overwoog u expliciet dat als is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3) Wet Vpb, renteaftrek niet meer geweigerd kan worden met een beroep op fraus legis omdat dan niet voldaan kan worden aan het subjectieve criterium voor fraus legis :

Literatuur

6.12. Van Lindonk (NLF 2023/1417) becommentarieerde uw in 6.12 geciteerde Spilfunctie -arrest als volgt:

6.13. Ook Van Opzeeland (NTFR 2023/1225) betwijfelt dat het Spilfunctie -arrest een geslaagd beroep op fraus legis uitsluit als geen omleiding binnen concern in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb kan worden geconstateerd:

6.14. Hafkenscheid noteerde in FED 2023/91 bij de nu in cassatie bestreden uitspraak van het Hof Amsterdam: (ik laat de meeste voetnoten weg):

6.15 Bavinck en Cornelisse79 schreven onder meer het volgende over de verhouding tussen fraus legis en art. 10a Wet Vpb bij rentaftrekstructuren:

6.16. Kok en De Vries80 schreven over de verhouding tussen enerzijds HR BNB 2022/112 (Koffie ) en onze zaak en anderzijds het Spilfunctie -arrest (ik laat voetnoten weg):

6.17. Kreder, Lakchouch en Peeters81 hebben daarop als volgt gereageerd en daarbij de nu aangevallen uitspraak van het verwijzingshof Amsterdam als volgt becommentarieerd (ik laat de meeste voetnoten weg):

Beoordeling

6.18. Met de Staatssecretaris meen ik dat als r.o. 5.22 van het Hof stand houdt, de volledige rente niet aftrekbaar is wegens fraus legis en niet meer ingegaan zou hoeven worden op middel (i), dat ’s Hofs bevinding van onzakelijkheid van de SHL bestrijdt. Aan fraus legis komt men echter pas toe als geen van de gewone uitlegmethoden in de weg staat aan renteaftrek, ook fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten niet,. Als de onzakelijke-lening-doctrine al tot aftrekweigering leidt, komen wij dus in zoverre niet toe aan het beroep op fraus legis .

6.19. De belanghebbende heeft niet gesteld dat niet is voldaan aan de subjectieve en objectieve criteria voor fraus legis , maar alleen dat toepassing ervan is uitgesloten omdat u heeft geoordeeld dat art. 10a Wet Vpb aftrek niet verhindert en dat alsdan ingevolge het Spilfunctie- arrest niet meer voldaan kan worden aan het subjectieve criterium.

6.20. Het verwijzingshof Amsterdam acht niet aannemelijk dat u binnen acht maanden, nl. in het Spilfunctie -arrest van 3 maart 2023, alweer teruggekomen zou zijn van uw oordeel van 15 juli 2022 in de eerste cassatieronde van belanghebbendes zaak, maar heeft, gegeven uw tegenstrijdig lijkende recente rechtspraak, veel overwegingen nodig om tot het oordeel te komen dat belanghebbendes (resterende) renteschuld niet aftrekbaar is wegens fraus legis hoewel art. 10a Wet Vpb niet aan aftrek in de weg staat.

6.21. U heeft het concern-begrip uit uw onzakelijke-omleiding-rechtspraak (met name het Mauritius -arrest HR BNB 2015/16583) in belanghebbendes zaak uitgelegd als: ‘verbonden’ lichamen in de zin van art. 10(4) Wet Vpb. Die rechtspraak ziet op de toepassing van art. 10a Wet Vpb, met name op de vraag of de belanghebbende het tegenbewijs van zakelijkheid van de verbonden lening in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb heeft geleverd. Uit uw verwijzingsarrest HR BNB 2022/113 (zie 3.14 hierboven) volgt dat in casu geen sprake is van een omleiding binnen concern in de zin van (de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, dus ook niet van een onzakelijke omleiding binnen concern. Binnen iets dat er niet is, kan ook niets omgeleid worden. Art. 10a Wet Vpb is dus niet relevant in de verhouding tussen de LPs/CVs en de belanghebbende. Uit lid 1 volgt immers dat art. 10a alleen schulden tussen ‘verbonden’ lichamen kan treffen. In casu is de equity waaruit de SHL is verstrekt, niet bij de met de belanghebbende verbonden [I] of [G] omgezet in vreemd vermogen, maar bij de niet-verbonden LPs en CVs. De voor de overname beschikbare equity van de investeerders was dus al omgezet in vreemd vermogen vóórdat het – als vreemd vermogen – het ‘concern’ van [G] , [I] , belanghebbende, [A] en [B] bereikte. Doordat het eigen vermogen buiten het concern, nl. bij de LPs en CVs, in vreemd vermogen is omgezet, staat art. 10a Wet Vpb buiten spel.

6.22. Men kan daar op twee manieren tegenaan kijken:

1. gegeven dat u belanghebbendes zaak heeft verwezen, is die omzetting buiten het ‘verbonden’ concern volgens u mogelijk antifiscale ontwijking van art. 10a Wet Vpb, in strijd met doel en strekking van die bepaling, dus fraus art. 10a , of
2. gegeven dat u belanghebbendes zaak heeft verwezen, is art. 10a Wet Vpb volgens u niet van toepassing als de gekunstelde, althans commercieel nutteloze omzetting van eigen in vreemd vermogen heeft plaatsgevonden bij gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, omdat niet voldaan is aan het toegangscriterium ‘verbondenheid’ in lid 1, zodat het feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen, los van art. 10a, op zichzelf beoordeeld moeten worden in het licht van de algemene fraus legis doctrine.

6.23. In het laatste geval moest het Hof Amsterdam twee vragen beantwoorden: (a) hadden de (alle) bij de financieringsstructuur betrokken entiteiten met die structuur, met name de omzetting van het door de investeerders verstrekte eigen vermogen in vorderingen op (de fiscale eenheid van) het overnamevehikel, de overwegende bedoeling om de vennootschapsbelasting over winst van de target te ontwijken? Zo ja: (b) is aftrek van de rente op de SHL in die omstandigheden in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, gegeven (i) het Hunkemöller -arrest en de klassieke fraus legis -rechtspraak die de aanleiding was voor invoering van art. 10a Wet Vpb en (ii) dat de wetgever expliciet verklaard heeft dat art. 10a Wet Vpb misbruik door winstdrainage met rente-aftrek niet uitputtend regelt en dat toepassing van fraus legis nog steeds mogelijk is ook al verhindert art. 10a Wet Vpb de rente-aftrek niet, nl. in ‘uitzonderlijke’ gevallen waarin de grenzen van geoorloofde belastingbesparing duidelijk zijn overschreden (zie 6.8 hierboven). De wetgever beoogde met art. 10a Wet Vpb geen uitputtende regeling van onaanvaardbare grondslagerosie, maar wilde bestaande jurisprudentie (zie hieronder, 6.27 e.v.) codificeren, specificeren én aanscherpen. Het bereik van fraus legis bij winstdrainage door kunstmatige rente-aftrek is dus ruimer dan het bereik van art. 10a Wet Vpb.

6.24. Het Hof Amsterdam heeft mijns inziens wezenlijk route (ii) gekozen en heeft het bij gebrek aan verbondenheid met de LPs en CVs niet-toepasselijke art. 10a Wet Vpb dus daar gelaten, net zoals u art. 10a Wet Vpb daar liet in de zaak Hunkemöller waarin de voor art. 10a vereiste verbondenheid eveneens ontbrak (zie 6.10 hierboven). Het Hof heeft vervolgens zowel vraag (a) naar het antifiscale motief als vraag (b) naar strijd met doel en strekking van de wet bevestigend beantwoord in respectievelijk de r.o. 5.18.9 t/m 5.19.1 en r.o. 5.21.

6.25. Vraag (a) naar het motief voor de – om andere dan fiscale redenen moeilijk verklaarbare - structuur en omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de LPs en CVs en de tussenschuiving van [I] en [G] is een feitelijke vraag en ’s Hofs antwoord erop is in cassatie onaantastbaar als het voldoende is gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is. ‘s Hofs antwoord is mijns inziens goed gemotiveerd en goed te volgen.

6.26. Vraag (b) naar doel en strekking van de wet is een rechtskundige vraag die volledig ten toets komt in cassatie. ’s Hofs antwoord correspondeert zowel met uw recente Hunkemöller -arrest HR BNB 2021/137 in een feitelijk vergelijkbare zaak als met uw klassieke winstdrainage-rechtspraak HR BNB 1989/217, HR BNB 1993/197, HR BNB 1996/3 en HR BNB 1996/4 (Bovag ), die ik hieronder om redenen van nostalgie zal citeren. ’s Hofs rechtskundige antwoord lijkt mij daarom juist.

6.27. HR BNB 1989/21784 betrof de natuurlijke persoon B die alle aandelen in een Holding BV C hield die gevoegd was met een actieve BV G. B hield ook alle aandelen in NV A op Curaçao. B bracht de aandelen C in A NV. A NV verkocht C vervolgens voor f 7,5 mio aan de belanghebbende (een tot dan toe passieve dochter van A NV). De belanghebbende bleef die f 7 mio schuldig aan A NV als geldlening. B en haar winstgevende dochter G werden gevoegd met de belanghebbende. De belanghebbende was aldus rente verschuldigd aan haar moeder A NV die ten laste van de winst van G kwam. De fiscus weigerde de rente-aftrek op basis van art. 31 AWR (richtige heffing). Het Hof gaf de fiscus gelijk, overwegende dat de verkoop van C aan de belanghebbende en dier schuldig blijven van de koopsom aan A feitelijk niets veranderden tussen A en C, nu A via de belanghebbende nog steeds C beheerste en nog steeds, zij het nu deels ten titel van aflossing en rente, volledig over C’s reserves kon beschikken, en dat doorslaggevend voor de transacties was de verijdeling van heffing over G’s winst. U zag in die overwegingen geen rechtskundige fouten en achtte hen overigens feitelijk en niet-onbegrijpelijk. Over de voor richtige heffing vereiste strijd met doel en strekking van de Wet Vpb overwoog u:

6.28. In de zaak HR BNB 1993/19785 werd de rente op een commercieel nutteloze teruglening van commercieel onnodig agio geleid naar een aangekochte vennootschap met omvangrijke aanloopverliezen van vóór haar aankoop. De aftrekbare rente bleef aldus bij de ontvanger onbelast totdat die aangekochte aanloopverliezen goedgemaakt zouden zijn, althans dat was de bedoeling. U overwoog echter:

6.29. HR BNB 1996/386 betrof vermijding van economische dubbele heffing over uitgedeelde vennootschapswinst door die winst in de vorm van rente aftrekbaar naar een (naar nultarief belaste) captive fiscale beleggingsinstelling te leiden, die vervolgens (verplicht) uitdeelde aan de zes oorspronkelijke aandeelhouders/natuurlijke personen. Hierin zag u géén fraus legis , kennelijk omdat de inkomstenbelasting bij de aandeelhouders kon fungeren als compensatie voor de door renteaftrek geminimaliseerde vennootschapsbelasting:

6.30. HR BNB 1996/4 (Bovag )87 betrof een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekeringsactiviteiten, maar met creatie van een aftrekbare rentestroom naar een niet-belastingplichtig lichaam. Dat kon volgens u niet door de beugel, hoezeer ook het geheel van rechtshandelingen op zichzelf een zakelijk doel diende. Als er in dat samenstel op weg naar een zakelijk doel ook stappen zitten die vanuit dat zakelijke doel niet verklaarbaar zijn maar wél verklaard worden door hun fiscale effect, staat zo’n gunstige omweg de belastingplichtige niet vrij:

6.31. Ik merk op dat belanghebbendes geval conceptueel gelijk is aan de geciteerde Bovag -zaak, waarin een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekeringsactiviteiten onnodig (gekunsteld) gelieerd werd gefinancierd zodanig dat van belaste ondernemingswinst aftrekbare rente stroomde naar een gelieerd niet-belastingplichtig lichaam. In ons geval is de zakelijke herstructurering vervangen een externe overname en is het niet-belastingplichtige lichaam vervangen door een synthetische tax haven bestaande uit tussengeschoven Luxemburgse vennootschappen en vermogensomzettende LPs en CVs bij wie volgens de feitenrechters geen compenserende heffing plaatsvindt.

6.32. Dan resteert de door het principale middel (ii) aan de orde gestelde vraag waarom uw Spilfunctie -arrest (zie 6.12 hierboven) in casu niet in de weg staat aan toepassing van fraus legis , hoewel het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb volgens dat arrest impliceert dat niet voldaan kan worden aan het subjectieve criterium van fraus legis . Het antwoord op die vraag is mijns inziens: omdat in het Spilfunctie- arrest (i) art. 10a wél van toepassing was op de gehele financieringsstructuur omdat alle betrokkenen (wel) onderdeel waren van een concern in de zin van het Mauritius -arrest én (ii) de (gehele) financieringsstructuur in die zaak op zakelijke overwegingen zou kunnen berusten (een verwijzingshof onderzoekt dat thans) als de overnamesom inderdaad, zoals die belanghebbende stelde, vanuit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat zij binnen het concern een financiële spilfunctie vervulde en daarom weinig eigen vermogen had en niet van haar gevergd kon worden bij te houden welke middelen van welke concernvennootschappen voor welk doel doorgeleend werden. In ons geval daarentegen zijn de – zakelijkheidsvragen oproepende - geldstromen bekend, is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de omzetters en de belanghebbende, staat vast dat het geld bij de LPs en CVs eigen vermogen was en daar is omgezet, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting in vreemd vermogen en zag hij evenmin een andere functie dan die van doorgeefluik bij de tussengeschoven Luxemburgse [G] en [I] , laat staan een financiële spilfunctie, en heeft de belanghebbende volgens het Hof tegenover de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur ook overigens geen zakelijke overwegingen voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt, met name niet voor de fiscaal verdachte omzetting van beschikbaar eigen vermogen in vreemd vermogen en de tussenschuiving van twee Luxemburgse vennootschappen.

6.33. Art. 10a Wet Vpb is dus mijns inziens in casu niet van toepassing (op de gehele structuur) omdat ter zake van de gehele structuur niet aan een toegangsvoorwaarde van art. 10a is voldaan: de CVs/LPs en de belanghebbende zijn niet ‘verbonden’ in de zin van lid 1 en lid 4. Op de verhouding tussen [I] / [G] en de belanghebbende is art. 10a wél van toepassing, maar daar zit de volgens het Hof gekunstelde en commercieel nutteloze omzetting van eigen in vreemd vermogen niet. Dat art. 10a niet van toepassing is op de verhouding tussen de LPs/CVs en de belanghebbende, is geen bewijs dat de omzetting van eigen in vreemd vermogen en de tussenschuiving van twee Luxemburgse vennootschappen zakelijk gemotiveerd zou zijn. Het is slechts bewijs dat het beschikbare eigen eigen vermogen buiten het concern in de zin van art. 10a onzakelijk is omgezet in vreemd vermogen en dat art. 10a dus niet relevant is.

6.34. U heeft verwarring veroorzaakt met het zusterarrest HR BNB 2022/112 van ons verwijzingsarrest. Daarin overwoog u (zie 6.11 hierboven):

6.35. Die laatste volzin suggereert dat de belanghebbende in die zaak overwegend zakelijke overwegingen voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt zou hebben, net zoals (mogelijk; dat wordt onderzocht door het verwijzingshof) de belanghebbende in het Spilfunctie- arrest. Dat is mijns inziens echter niet het geval. Ook in HR BNB 2022/112 was slechts gebleken dat bij gebrek aan de in art. 10a(1) Wet Vpb vereiste verbondenheid tussen de private equity LPs en de fiscale eenheid van de overnameholding, de middelen niet waren omgeleid binnen een concern in de zin van art. 10a . Het enige dat uit die niet-verbondenheid tussen de LPs en de fiscale eenheid van de overnameholding volgt, is niet-toepasselijkheid van art. 10a op die verhouding bij gebrek aan voldoening aan de toegangsvoorwaarde die lid 1 van art. 10a daarvoor stelt. Die niet-verbondenheid is géén bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de LPs of van de tussenschuiving van de Luxemburgse conduits .

6.36. Het Hof Amsterdam heeft de in 6.34 hierboven geciteerde overweging daarom opgevat als een bewijsvermoeden dat alleen een rol speelt binnen (de toepassing van de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, maar geen rol speelt bij de vraag of de (gehele) financieringsstructuur doel en strekking van de Wet Vpb schendt. Ik meen echter dat als geen omleiding binnen concern aangenomen kan worden omdat er überhaupt geen concern is (geen ‘verbondenheid’ immers zoals gedefinieerd in lid 4), art. 10a Wet Vpb überhaupt niet van toepassing is, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 niet toekomen, laat staan aan tegenbewijsvermoedens. Voor activering van art. 10a Wet Vpb is volgens lid 1 immers verbondenheid vereist. Die is er niet.

6.37. De bij sommige commentatoren kennelijk levende opvatting dat als geen verbondenheid tussen de vermogensomzetters en de renteschuldenaarster bestaat, daarmee bewijs van zakelijkheid van de financiering zou zijn geleverd en van fraus legis daarom geen sprake meer zou kunnen zijn, lijkt mij dus ook onjuist. Mij lijkt de in 6.23 hierboven beschreven benadering (ii) juist: wordt eigen vermogen gekunsteld, althans commercieel nutteloos, omgezet in vreemd vermogen bij gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, dan is art. 10a Wet Vpb niet van toepassing omdat niet voldaan is aan een toegangscriterium (verbondenheid), zodat het gehele feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen los van art. 10a op zichzelf beoordeeld moeten worden in het licht van de algemene fraus legis doctrine, zoals die blijkt uit Hunkemöller en de boven geciteerde klassieke winstdrainagerechtspraak. Ik herhaal dat de wetgever expliciet heeft verklaard dat art. 10a Wet Vpb geen uitputtende regeling tegen antifiscale renteaftrekconstructies is en dat fraus legis nog steeds toegepast kan worden, ook al is art. 10 niet van toepassing, nl. als “de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden” (zie 6.8 hierboven).

6.38. Het zuster-arrest HR BNB 2022/112 zaait mijns inziens ook verwarring in r.o. 6.3. Daar verwijst u de zaak naar het Hof Den Haag “voor een beoordeling van de hiervoor in 4.5.2 bedoelde stelling van de Inspecteur”. Die stelling van de Inspecteur hield in

6.39. De vraag naar strijd met doel en strekking van de wet is echter een rechtsvraag, die u zelf beantwoordt. U had die zaak – en ook die van onze belanghebbende – zelf kunnen afdoen als nu na de vernietiging van de Hofuitspraken alleen de rechts vraag naar het objectieve criterium van fraus legis (doel en strekking) resteerde. Het Hof Amsterdam in HR BNB 2022/112 en het Hof Den Haag in onze zaak hadden immers op de feitelijke vraag naar het subjectieve criterium van fraus legis al geantwoord dat overwegend belastingontwijkings-motieven ten grondslag lagen aan de opzet van de (gehele) financieringsstructuren. Die feitelijke oordelen zijn door u in de eerste cassatieronden niet als onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk aangemerkt. Grond voor cassatie was in beide gevallen slechts de niet-verbondenheid van de vermogensomzetters met de renteschuldenaar en de daaruit volgende niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb (die u verwarrenderwijs formuleerde als – vermoeden van – tegenbewijs).

6.40. Die niet-verbondenheid leidt weliswaar tot niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb, maar verbondenheid in de zin van art. 10a Wet Vpb is geen vereiste voor de toepassing van fraus legis zoals in het Hunkemöller -arrest en in de boven (6.28 – 6.31) geciteerde klassieke winstdrainage-arresten. Voor fraus legis is beslissend of:

• de (creatie van de) lening een reële (niet-fiscale) functie vervult,
• de vermogensomzetting (zie r.o. 4.2.6 Hunkemöller ) “geen wezenlijke wijziging heeft gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s”, waardoor “behoudens het fiscale gevolg, geen economisch relevant verschil bestaat tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de [X-groep] door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen”
• (zie r.o. 4.2.8 Hunkemöller ) “de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen.”

6.41. Ter zake van belanghebbendes stelling dat sommige achterliggende investeerders niet-belastingplichtige pensioenfondsen zijn en dat zij rechtstreeks leningen hadden kunnen verstrekken zonder dat dat tot aftrekweigering geleid zou hebben, meen ik met de Staatssecretaris dat die stelling niet ter zake doet, nu die pensioenfondsen volgens de feitenrechter noch leningen hebben verstrekt (maar eigen vermogen), noch rechtstreeks hebben gefinancierd.

6.42. Ik meen dat ook belanghebbendes principale middel (ii) strandt.

7. Voorwaardelijk incidenteel (de Staatssecretaris)

7.1. Nu de voorwaarde waaronder de Staatssecretaris zijn incidentele cassatieberoep heeft ingesteld, mijns inziens niet vervuld wordt, geef ik u in overweging diens beroep buiten behandeling te laten.

7.2. Ik acht incidenteel middel (i) overigens ongegrond omdat het een voornamelijk feitelijk oordeel aanvalt dat mijns inziens niet berust op onjuiste bewijslastverdeling en evenmin onbegrijpelijk is. Dat het voor de geldverstrekkers economisch niet uitmaakt of zij met eigen of vreemd vermogen meedoen, impliceert op zichzelf niet dat dat vreemde vermogen daardoor een deelnemerschapslening wordt. Wel kan die omstandigheid het oordeel steunen dat de omzetting van eigen in vreemd vermogen gekunsteld en antifiscaal is, zoals expliciet blijkt uit het Hunkemöller -arrest.

7.3. Ad incidenteel middel (ii) merk ik op dat het mijns inziens een misverstand bestrijdt, zoals hierboven in 6.35 en 6.36 uiteengezet. Als een omleiding binnen concern ontbreekt omdat de omleiding (en niet het concern ) ontbreekt, kan inderdaad aangenomen worden dat de belastingplichtige er nog niet is omdat het ontbreken van een omleiding binnen een concern nog geen bewijs van zakelijkheid is. Maar als er überhaupt geen concern is tussen de omzetters en de rentedebiteur, zoals in casu, komen wij mijns inziens niet eens aan toepassing van lid 1 van art. 10a toe, laat staan aan lid 3.

7.4. Overigens meen ik met het Hof dat als niet het concern (tussen de omzetters en de rentedebiteur) ontbreekt, maar alleen de omleiding binnen dat concern, de bewijslast inderdaad omkeert: maakt de belanghebbende aannemelijk dat de middelen niet zijn omgeleid binnen dat wél-bestaande concern tussen de omzetters en de debiteur, dan zal de Inspecteur inderdaad andere onzakelijkheidsgronden moeten stellen en bij betwisting bewijzen.

7.5. Als géén concern bestaat tussen de omzetters en de debiteur en art. 10a tussen hen dus niet geactiveerd wordt, kan men wel zeggen, gegeven de parlementaire geschiedenis (zie 6.8 hierboven), dat dat een vermoeden oplevert dat evenmin sprake is van fraus legis tussen hen, maar dat de Inspecteur dat kan ontzenuwen in uitzonderlijke gevallen waarin de grenzen van geoorloofde belastingbesparing duidelijk zijn overschreden.

7.6. Ik daarom acht ook incidenteel middel (ii) ongegrond.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren en niet in te gaan op het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal