Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis(2)
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten(21)
- Jurisprudentie(343)
- Commentaar NLFiscaal(25)
- Literatuur(156)
- Recent(24)
- Kennisgroepstandpunt(5)
- Annotatie wetsgeschiedenis NLFiscaal(8)
Samenvatting
Verwijzingszaak HR 15 juli 2022, 20/02096, ECLI:NL:HR:2022:1086.
X (bv; belanghebbende) is opgericht op 27 juli 2010. De enig aandeelhouder van X was Z (Sarl), een op 21 juli 2010 naar Luxemburgs recht opgerichte en feitelijk in Luxemburg gevestigde vennootschap.
Gedurende het boekjaar 2010/2011 is X de moedermaatschappij van een fiscale eenheid, die onder meer bestaat uit Q. Op het moment van voeging in de fiscale eenheid met X was Q reeds gevoegd in een fiscale eenheid met een aantal dochtermaatschappijen. De tot deze fiscale eenheid behorende vennootschappen stonden bekend onder de naam T-groep. Naast het plaatsen van koffieautomaten en dergelijke bij diverse bedrijven, produceert de T-groep koffie.
Met het oog op de overname van Q heeft Z een bedrag van € 43.000.000 gestort op de aandelen in X en heeft X voor een bedrag van € 634.855.232 aan geldleningen aangetrokken van Z. Deze aandeelhouderslening is vastgelegd in een overeenkomst van 14 oktober 2010.
De Inspecteur heeft de in de aangifte vpb 2010/2011 (en volgende jaren) geclaimde aftrek van de rente op de aandeelhouderslening niet toegestaan. De rentecorrectie bedraagt voor het onderhavige boekjaar € 45.256.000.
Na verwijzing is niet langer in geschil dat de aandeelhouderslening civielrechtelijk moet worden beschouwd als lening, alsmede dat geen sprake is van een schijnlening.
Na verwijzing is bovendien niet langer in geschil dat een bedrag van € 37.820.406 van het totale bedrag aan rente van € 45.256.000 in het onderhavige boekjaar niet aftrekbaar is omdat de aandeelhouderslening kwalificeert als een zogenoemde onzakelijke lening.
Uitsluitend is nog in geschil of de aftrek van het resterende rentebedrag van € 7.435.594 in strijd is met doel en strekking van de Wet VpB 1969 als geheel.
Verwijzingshof Den Haag komt tot het oordeel dat X in fraudem legis heeft gehandeld. De Inspecteur heeft evenwel ten onrechte de rente op de aandeelhouderslening van aftrek uitgesloten voor zover die is aangewend voor de herfinanciering van bestaande schulden. X heeft recht op een bedrag aan renteaftrek ter hoogte van € 2.639.636, concludeert het verwijzingshof.
BRON
Uitspraak van 30 augustus 2023 in het geding tussen
X bv te Z, belanghebbende, (gemachtigde: O.C.R. Marres)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur, (vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende en het voorwaardelijke incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) van 16 november 2018, nummer HAA 17/581.
Procesverloop
1.1. De Inspecteur heeft met dagtekening 10 januari 2015 aan belanghebbende voor het boekjaar 2010/2011 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 15.370.671 (de aanslag). Hierbij is een verlies verrekend ten bedrage van nihil (de verliesverrekeningsbeschikking). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur het verlies van het boekjaar 2010/2011 vastgesteld op nihil (de verliesvaststellingsbeschikking) en is aan belanghebbende een bedrag van € 569.266 aan heffingsrente in rekening gebracht (de beschikking heffingsrente).
1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar afgewezen.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 333. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 6.768.520, de verliesverrekeningsbeschikking vastgesteld op een bedrag van € 8.602.151, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.878,75 en de Inspecteur opgedragen het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 333 te vergoeden.
1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 508. De Inspecteur heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 26 mei 2020, nummer 18/00727, ECLI:NL:GHAMS:2020:1407, heeft het Gerechtshof Amsterdam de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, behalve de beslissingen ter zake van de verliesverrekeningsbeschikking, de proceskosten en het griffierecht, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.721.313, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.675 en de Inspecteur opgedragen aan belanghebbende een bedrag van € 508 aan griffierecht te vergoeden.
1.5.1. Tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam heeft de Staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 juli 2022, nummer 20/02096, ECLI:NL:HR:2022:1086, BNB 2022/112 (het verwijzingsarrest) zowel het principale als het incidentele beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd, de Staatssecretaris van Financiën veroordeeld in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 5.124 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en het geding verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van zijn arrest.
1.5.2. Nadien heeft de Hoge Raad ambtshalve geconstateerd dat het verwijzingsarrest een misslag bevat die redelijkerwijs voor partijen kenbaar was, en die verbetering behoeft. De Hoge Raad heeft daarom op 7 oktober 2022, nummer 20/02096, ECLI:NL:HR:2022:1400, een herstelarrest gewezen ter verbetering van r.o. 4.3, tweede alinea, eerste volzin, van het verwijzingsarrest.
1.6. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid zowel belanghebbende als de Inspecteur gebruik heeft gemaakt. Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft vervolgens schriftelijk gereageerd op de uitlating van de wederpartij.
1.7. Van de zijde van belanghebbende is op 31 maart 2023 een nader stuk ontvangen. De Inspecteur heeft op 16 mei 2023 een reactie op het nader stuk van belanghebbende ingediend.
1.8. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 7 juni 2023. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende en de Inspecteur hebben ter zitting ieder een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
2.1.1. De Rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
Er zijn A-PEC’s uitgegeven voor een bedrag van € 49.000.001 en B-PEC’s voor een bedrag van € 636.338.750. Naar Luxemburgs civiel recht worden de PEC’s aangemerkt als vreemd vermogen.
De rente verschuldigd ten aanzien van de A-PEC’s bedraagt 13% per jaar en de rente verschuldigd ten aanzien van de B-PEC’s bedraagt 15,156% per jaar. De looptijd van de PEC’s bedraagt 10 jaar (minus 2 werkdagen). De opbrengst van de A-PEC’s is als kapitaal in de onderliggende vennootschappen ingebracht en de opbrengst van de B-PEC’s is aangewend voor het verstrekken van geldleningen aan de onderliggende vennootschappen.
De bedragen verschuldigd op basis van de leningsovereenkomst worden aangemerkt als zogenoemde ‘Subordinated Liabilities’ zoals gedefinieerd in de Intercreditor Agreement.
2.1.2. Het citaat dat in onderdeel 28 in de uitspraak van de Rechtbank is opgenomen, is ingekort en verplaatst naar onderdeel 2.4 van deze uitspraak van het Hof en aangevuld met delen uit het controlerapport die niet in de uitspraak van de Rechtbank zijn opgenomen. Op deze wijze is in onderdeel 2.4 van deze uitspraak van het Hof een doorlopende tekst van het controlerapport opgenomen.
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof vult de hiervoor vermelde feiten als volgt aan.
2.2.1. In een ‘Report to Board of Administration’ van [Pensioenfonds] van 22 april 2008 is onder meer het volgende vermeld:
(…)
Discussion :
Attached is an investment abstract for [A] , L.P. ( [A] ) prepared by [naam] , [Pensioenfonds] traditional alternative investment consultant.
Background
[Bedrijf B] was established in 1981 as the European venture capital arm of [naam] . In 1993, a management buy-out was completed under the name of [Bedrijf B] . [A] (the Fund) is targeted as an € 1 billion fund. The General Partner (GP) has an extensive European deal network and has the longest established management team of any private equity group in Europe.
(…)
The GP has generated a successful track record in Pan-European strategy. The Board has allocated $60 million to four [Bedrijf B] European funds (…).
[Bedrijf B] has invested $ 10.3 billion in 117 transactions since 1996. (…)
Similar to its predecessor funds, [A] will invest in Pan-European (…) acquisitions (…).”
2.2.2. In een bij het ‘report’ van [Pensioenfonds] gevoegde notitie van [naam] is onder meer het volgende vermeld:
Fund Offering
General Partner: [Bedrijf B]
Size: € 1 billion
(…)
[Bedrijf B] (“ [Bedrijf B] ” or the “General Partner”) is seeking to raise € 1 billion for [A] , L.P. (the “Fund”). The Fund is being formed to complete leveraged buyout investments in Western Europe across a diverse range of industries.
(…)
The Fund will represent the fifth in a series of investment vehicles raised by the General Partner that have also pursued a pan-European leveraged buyout strategy: (…).
(…)
Biographies
The backgrounds of the senior most investment professionals are detailed below:
[naam] (54), Chaiman has responsibility for all of the General Partner’s business operations. Mr. [naam] joined [Bedrijf B] in [datum] and became Managing Director in [datum] . (…)
(…)
[naam] (51), Managing Partner, joined [Bedrijf B] in London in [datum] . (…)
(…)
[naam] (51), Partner and Group Finance Director. Mr. [naam] joined [Bedrijf B] in [datum] (…).”
2.3. In het door de Inspecteur bij zijn tiendagenstuk voor het Gerechtshof Amsterdam overgelegde Jaarverslag 2010 van [Bedrijf C] is onder meer het volgende vermeld:
[B] (THE ‘FUND’)
COMPRISING OF
[A] (A) L.P.
(…)
AND
[A] (E) L.P.
(…)
General Partner
[Bedrijf C]
(…)
Channel Islands
(…)
[naam]
(…)
[naam]
[naam]
(…)
REPORT OF THE GENERAL PARTNER
The General Partner, [Bedrijf C] presents its report and the audited combined financial statements of the Fund for the year ended 31st December 2010. The relationship between [A] (A) L.P., (…) and [A] (E) L.P. (the ‘Partnerships’) is explained in Note 1 ‘Organisation and business purpose.’
(…)
NOTES TO THE FINANCIAL STATEMENTS
FOR THE YEAR ENDED 31ST DECEMBER 2010
1. Organisation and business purpose
[B] (the “Fund”) is not a corporate entity and comprises of five Cayman Limited Partnerships (“the Partnerships”).
2.4. In het in onderdeel 28 van de uitspraak van de Rechtbank vermelde rapport van het boekenonderzoek van 10 december 2015 is onder meer het volgende vermeld:
(bedragen in €) |
2010/2011 |
2011/2012 |
2012/2013 |
Binnenlandse operationele resultaten |
23.725.000 |
40.902.000 |
32.200.000 |
Overige resultaten |
3.879.841 |
-3.018.649 |
-1.209.893 |
Saldo rentebaten en –lasten excl. SHL |
-12.234.170 |
-12.411.000 |
-7.449.000 |
Rentelasten SHL |
-45.256.000 |
-96.616.000 |
-117.829.000 |
Belastbare winst |
-29.885.329 |
-71.143.649 |
-94.287.893 |
Een relatief beperkt deel wordt ingebracht door managers. (…)
(…)
Prognoses en headroom
(…)
(…)
Uit de Bank Base Case 2010 volgt dat [AB groep] verwacht dat in de periode 2010-2019 de jaarlijkse omzet zal groeien van € 596,1 mln. naar € 880,2 mln. Tevens verwacht men dat de jaarlijkse EBITDA in deze periode toeneemt van € 140,5 mln. naar € 234,5 mln. en de cash flow before acquisitions van € 60,5 mln. naar € 164,1 mln. Uit deze prognose volgt dan dat [AB groep] met de cash flows die zij hebben geprognosticeerd tot en met het boekjaar 2017/2018 voldoende cash flow heeft om tot en met dat boekjaar de rente op de bankleningen te kunnen voldoen en de bankleningen af te kunnen lossen. Na de aflossingen is er per 31 maart 2018 € 6 mln. aan kassaldo beschikbaar (…). In het boekjaar 2018/2019, het laatste jaar in de Bank Base Case 2010, is de verwachting dat in dat jaar € 151,7 mln. cash zal worden gegenereerd, waarna het beschikbare kassaldo op 31 maart 2019 € 157,7 mln. zal zijn. Op dat moment zijn volgens de prognoses de bankschulden volledig afgelost en is er nog niets betaald op de SHL, die op 31 maart 2019 is opgelopen tot ruim € 2 mld.
(…)
Conclusie Bank Base Case 2010
De prognoses uit Bank Base Case 2010 zijn optimistisch. Reeds in 2010 is duidelijk dat groei gefinancierd zal worden met extra bankleningen (Overname Faciliteit beschikbaar van € 300 mln.). De financiële ratio’s van de banken zijn vastgesteld met het in acht nemen van een headroom van ongeveer 25 procent ten opzichte van de prognoses. De eerste financiële verantwoordingen bewijzen dat de prognoses niet gehaald zijn. (…)
In de Comments van 11 april 2015 is de volgende opmerking opgenomen bij de conclusie uit de bespreeknotitie van 30 september 2014:
€ 634.855.232 vermeerderd met de bijgeschreven rente van 15,216 procent over de uitstaande schuld per jaar terug te betalen. Daarnaast is het risico voor een geldverstrekker van de SHL nog groter vanwege de vele bepalingen gericht op de achterstelling ten opzichte van de bankleningen. De enige reële optie voor de geldverstrekkers van de SHL om een deel van de uitstaande vordering te kunnen innen is de verkoop van (een deel van) de [AB groep] .
4. In de kolommen 6 en 7 zijn de gegevens van de SHL opgenomen en de ratio’s die zijn berekend met inbegrip van de SHL.
4. De kosten van de SHL zijn hoger dan de kostenvoet van het eigen vermogen. De kosten van de SHL zijn 15,216 procent op jaarbasis. Door de fiscale verliespositie is het fiscaal voordeel van de rentelasten beperkt. De kostenvoet van het eigen vermogen van [AB groep] ligt tussen 8,18 procent en 8,98 procent, zie paragraaf 1.6.3.4. Het is niet zakelijk om te kiezen voor een financieringsvorm die (veel) duurder is dan de kosten van het eigen vermogen. In de Comments van 11 april 2015 is hierover opgemerkt: “Het vorenstaande is niet relevant. Immers het staat belastingplichtige ten principale vrij om te kiezen op welke wijze zij een acquisitie financiert”.
In de Comments van 11 april 2015 is hierover opgemerkt: “Zoals hierboven aangegeven zijn er wel degelijk zakelijke argumenten voor de financiering middels een SHL. Wij delen uw conclusie derhalve niet.” Hierbij wordt gedoeld op de eerder geciteerde opmerking dat de rente van de SHL niet daadwerkelijk hoeft te worden betaald tot verkoop van de onderneming of uiterlijk op vervaldatum in oktober 2020 en dat hierdoor het bedrag van de rente kan worden geïnvesteerd in de onderneming. Andere zakelijke argumenten zijn niet gegeven c.q. onderkend.
5. De investeerders lopen het risico dat gelijk te stellen is aan dat van de eigen vermogensverschaffers. De upside van de SHL is beperkt tot het ontvangen van aflossing en interest. De downside van de SHL is gelijk aan die van het eigen vermogen, maar dan voor aanzienlijk grotere bedragen, namelijk de inleg van € 634,9 mln, en het daarover gemiste rendement. Als de verkoop goed gaat, wordt de hoofdsom plus interest gedeeltelijk terugbetaald. Valt de verkoop tegen, dan ontvangt de SHL verstrekker gezien de omvang van de senior debt, hoogstwaarschijnlijk vrijwel niets. De SHL verstrekker loopt dus praktisch gezien het risico van een eigen vermogen verschaffer en accepteert een vergoeding voor vreemd vermogen met een begrensde upside (rente en aflossing). Dit is niet erg zakelijk. Daar staat echter tegenover dat aandeelhouder en geldverstrekker hier dezelfde partij zijn, waardoor deze onzakelijkheid waarschijnlijk door deze aandeelhouder/geldverstrekker niet als zodanig beleefd zal worden.
Ten aanzien van de rol van [Z S.à.r.l.] kan nog het volgende worden opgemerkt. De geldverstrekker [Z S.à.r.l.] is partij in de SHL en accepteert risico’s ten aanzien van de SHL die zakelijk handelende geldverstrekkers niet accepteren. Deze risico’s komen onder andere tot uitdrukking door middel van de hiervoor gepresenteerde financiële ratio’s, ontbreken van zekerheden, etc. Verder blijkt het onzakelijk handelen uit de eerdere onderdelen van deze paragraaf waaruit volgt dat terugbetaling van de SHL hoogst onzeker is. Dat is het geval bij verkoop van de [AB groep] binnen 10 jaar, maar in extreme mate na 10 jaar. [Z S.à.r.l.] accepteert deze risico’s omdat het uiteindelijke doel is het optimaliseren van het rendement op de investering in [AB groep] voor de investeerders. Deze investeerders zijn bereid via de SHL risico’s te lopen die vergelijkbaar zijn met aandeelhoudersrisico’s omdat men tevens aandeelhouder is en streeft naar hogere rendementen voortkomend uit de onderneming [AB groep] . Bovendien is [Z S.à.r.l.] door de investeerders gefinancierd met PEC’s (zie 1.5.2.) waardoor [Z S.à.r.l.] over de totale financieringspositie geen risico’s loopt. De risico’s van [Z S.à.r.l.] zijn beperkt tot € 1 mln., het gestorte kapitaal in deze vennootschap.
(…)
1.3.6.2. Samenvatting Transfer pricing study
Om te voldoen aan de documentatieverplichting uit hoofde van artikel 8b, lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is voor de SHL een transfer pricing document opgesteld en ten behoeve van het onderzoek ter beschikking gesteld. (…) Het rapport is opgesteld door de afdeling [afdeling] Transfer Pricing van [adviseur] . Het rapport is uitgebracht op 17 juni 2013.
(…)
Het rapport telt 392 pagina’s en leidt tot de conclusie dat het gehanteerde percentage van 15,216 at arm’s length is.
(…)
An interest is comprised of a base rate and a credit spread. For the purposes of the analysis, considering the fixed type of the interest applied on the SH Loan, we find it appropriate to use the EUR swap rate as an estimate of the applicable base rate (…), EUR 10 year Swap rate was at the level of 2.61%. To estimate the level of the credit spread applicable to the SH Loan, the creditworthiness of the borrower needs to be estimated first.
In absence of any formal credit rating information, we proceeded with the CUP approach (…) using the above mentioned Bank Loan. By extrapolating the terms and conditions of the Bank Loan to the prevailing market data as per the effective date of the Bank Loan, we estimated that the rating attached to the Bank Loan was at the level of “B- / B3”(Moody’s / S&P).
The above is the estimated senior secured rating of the borrower, considering that the SH Loan was unsecured subordinated to all debts of the borrower, we find it appropriate to further notch down by 3 notches to come to an estimated credit rating for the SH Loan of “CCC- / Caa3”(Moody’s / S&P).
(…)
(…)
(…)
Toelichting in de mail van [adviseur] van 30 juni 2014: “(…) Dientengevolge bedraagt de rente op de mezzaninefinanciering 15%.”
(…)
1.3.7.4. Alternatieve optie: Geldverstrekking in de vorm van eigen vermogen
(…)
De investeerders van de [Bedrijf B] -fondsen participeren in dezelfde verhoudingen in zowel het kapitaal als in de SHL (…). Door deze combinatie ontbreekt het zakelijk motief om de SHL in de vorm van eigen vermogen beschikbaar te stellen aan [AB groep] . Het rendement dat de investeerders genieten is volledig afhankelijk van de verkoopopbrengst van [AB groep] (…). Dit rendement komt op via dezelfde aandelen en certificaten. De kwalificatie van de SHL als vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen maakt slechts op één onderdeel verschil voor de investeerders. Indien de SHL als eigen vermogen wordt ingebracht in [AB groep] ontstaat een uitgaande kasstroom in de vorm van Nederlandse vennootschapsbelasting waardoor het rendement van de investeerders bij verkoop van [AB groep] lager is. Door kwalificatie van de SHL als geldlening wordt betaling van winstbelastingen voorkomen.
(…)
(…)
Opgevraagde overeenkomsten
Tijdens het onderzoek is gevraagd naar de partnership agreements c.q. membership agreements (inclusief bijlagen) van [V Fund] en van [A I Fund] . Daarnaast is gevraagd naar de shareholders agreement verband houdende met de overname van [AB groep] . In de mail van 5 mei 2014 deelt [adviseur] mee dat deze overeenkomsten niet worden verstrekt door [Bedrijf B] . In de bespreeknotitie van 30 september 2014 is hierover de volgende vraag opgenomen: “Vraag 7: Wat is de reden van het niet verstrekken van de informatie? Is [Bedrijf B] bereid om deze informatie alsnog te verstrekken?”
Op 4 december 2015 leveren de adviseurs van [adviseur] een memo aan waarin beschreven wordt op basis van welke gegevens en regelgeving de LP’s vanuit Nederlands fiscaal perspectief niet-transparant zijn. (…) Tevens wordt in het memo (…) bevestigd dat [Bedrijf B] niet bereid is om een kopie te verstrekken van de partnership agreements van de fondsen (…).”
[Bedrijf B] (“ [Bedrijf B] ”) is één van de grotere private equity and investment advisory firms. Door middel van diverse fondsen investeert [Bedrijf B] namens diverse investeerders in verschillende bedrijven. De acquisitie van de [AB groep] geschiedt door [Bedrijf B] S.A. uit Luxemburg. Hierbij maakt [Bedrijf B] S.A. gebruik van geldmiddelen die door investeerders zijn ingelegd in de fondsen [A] (“ [V Fund] ”) en door [A I] (“ [A I Fund] ”). Beide fondsen behoren tot het cluster [Bedrijf B] Funds van [Bedrijf B] (zie [website 2] ). [V Fund] heeft een omvang van € 10.750 mln. en [A I Fund] heeft een omvang van € 4.123 mln. Dit zijn ingelegde investeringen door een groter aantal ongelieerde (afzonderlijk van elkaar gezien) organisaties en particulieren (…).
Realisation . [Bedrijf B] typically targets up to a five year investment holding period. (…) [Bedrijf B] ’s integrated network of offices are uniquely positioned to identify, develop and achieve investment realisation through cross-border sales and stock market listings. Moreover, [Bedrijf B] ’s portfolio committee closely monitors investment company progress and analyses and guides realisation timing. (…)
(…)
[Bedrijf C] is de general partner van de limited partnerships van [V Fund] . In de notitie “Description [Bedrijf B] Fund Structure” (…) is over [Bedrijf C] het volgende opgenomen.
is a Jersey limited. The main activities of [Bedrijf C] are acting as a general partner of [Bedrijf B] A LP, [Bedrijf B] B LP, [Bedrijf B] C LP, [Bedrijf B] D LP and [Bedrijf B] E LP. In its capacity of general partner, [Bedrijf C] acts on behalf of all limited partners of [V Fund] . [Bedrijf C] , in its capacity as general partner, is responsible for all investment and disposition decisions of [V Fund] , based on recommendations made by [Bedrijf D] . [Bedrijf D] advises on, amongst other things purchasing, or selling of the target companies, enabling [Bedrijf C] to actively manage the assets of [V Fund] . [Bedrijf C] receives an annual remuneration in the form of a management fee. The shareholder of [Bedrijf C] is [Bedrijf D] . (…)
(…)
Uiteindelijk volgt op 4 december 2015 een memo van de adviseurs van [adviseur] waarin beschreven wordt waarom de Limited Partnerships niet transparant zijn vanuit Nederlands perspectief. (…) Zoals eerder is beschreven heeft [Bedrijf B] niet de onderliggende documenten beschikbaar willen stellen. De informatie uit het memo is derhalve niet controleerbaar.
In addition, the [V Fund] / [A I Fund] partnerships are comparable to a “commanditaire vennootschap” for Dutch tax purposes (…).
Based on the partnership agreement of the [V Fund] / [A I Fund] partnerships, the admission of additional limited partners and/or the replacement of existing limited partners does not require the consent of all partners (general and limited). (…).”
(…)
(…)
De jaarlijkse monitoring oversight fee is gelijk aan een percentage van het bedrag van € 1,3 mln. Dit percentage wordt bepaald door het relatieve aandeel van [V Fund] en [A I Fund] in de geplaatste gewone aandelen B van [Z S.à.r.l.] ten opzichte van [Bedrijf A] .
(…)
[Bedrijf B] (“ [Bedrijf B] S.A. ”), a company established under the laws of Luxembourg, is the ultimate top majority holding company of the [Bedrijf B] group. [Bedrijf B] S.A. is [a] company with capital divided into shares (…), qualifying as an open ended collective investment scheme (SICAV: société d’investissement à capital variable), accessible only to so called well informed investors (FIS: Fonds d’investissements Spécialisés). [Bedrijf B] S.A. is the collective holding for [Bedrijf B] ’s ultimate employee shareholders.”
Na de verkoop van [AB groep] door [Bedrijf A] blijft [Bedrijf A] een belang houden in [AB groep] .
(…)
Een aantal investeerders vanuit het netwerk van [Bedrijf B] [investeert] in de acquisitie van [AB groep] zonder te participeren in een [Bedrijf B] Fund.
(…)
Tot slot participeren managers van [AB groep] en [Bedrijf B] in de acquisitie van [AB groep] .
(…)
De totale financieringsbehoefte bedraagt € 1.285.338.750. Hiervan is € 640 mln. getrokken van een kredietfaciliteit bij banken. Het andere deel bedraagt € 686.338.750 en is bijeengebracht door diverse categorieën investeerders via diverse fondsen van [Bedrijf B] . De verdeling van de financiering over deze categorieën is als volgt:
[A I] Fund € 126.842.173 18,5%
[Bedrijf B] € 177.000.000 25,8%
[Bedrijf A] € 85.000.000 12,4%
Management € 22.822.250 3,3%
Totaal € 686.338.751 100,0%
Aan te houden bij [Z S.à.r.l.] € 1.000.000
Beschikbare financiering € 685.338.751
(…)
[Z S.à.r.l.] is op [oprichtingsdatum 2] 2010 opgericht in aanloop naar de acquisitie van de [AB groep] . De investeerders in [AB groep] zijn de aandeelhouders van [Z S.à.r.l.] Alle te investeren bedragen, in totaal € 686.338.751 (…) komen samen in deze vennootschap. Hiervan stelt [Z S.à.r.l.] € 677.857.643 beschikbaar aan haar enige en 100 procent deelneming [Y B.V.] Het fund flow overzicht met betrekking tot [Z S.à.r.l.] ziet er als volgt uit:
Preferred Equity Certificates B
On October 14, 2010, the Company issued 54,171,542,558 Preferred Equity Certificates B (PECs B) each having a par value of EUR 0,01. These PECs B bear interest at a rate equal to 15.156% and the interest are payable each year 5 Business days after March 31 (March 31, 2012 being the first payment date). The accrued but unpaid interest are capitalized each year. The Maturity date is October 14, 2020 (less 2 Business days).
On October 15, 2010, the Company decided to issue 9,462,332,442 additional PECs B having the same characteristics than the ones issued on October 14, 2010. (…)
As described (…) [Z S.à.r.l.] has also issued Preferred Equity Certificates (“PECs”), divided into A PECs and B PECs. The A PECs are used to finance equity down the structure and the B Pecs are used to finance debt down the structure. (…)
The PEC’s shall, with respect to payment rights, redemption and rights of liquidation, winding up and dissolution, rank prior to all subordinated securities (at this moment being the shares) but shall be subordinate to all other present and future obligations of [Z S.à.r.l.] whether secured or unsecured. In case of a liquidation, the B PECs shall rank in priority of the A PEC’s. Furthermore, the A PECs and any payment obligation of [Z S.à.r.l.] shall be limited recourse to the shares or other equity interest held by [Z S.à.r.l.] in [Y B.V.] and the B PEC’s and any payment obligation of [Z S.à.r.l.] shall be limited recourse to the interest bearing loans made by [Z S.à.r.l.] to [Y B.V.] ”
(…)
Tijdens de bespreking van het conceptrapport op 10 september 2015 melden de adviseurs van [adviseur] dat naar hun mening het niet relevant is op welke wijze de PEC’s fiscaal behandeld worden bij de investeerders. De limited partnerships zijn volgens de adviseurs vanuit Nederlands perspectief niet transparant. De beoordeling houdt dan ook op dat niveau op volgens de adviseurs (…). De adviseurs van [adviseur] zijn echter wel bereid om in het memo over de behandeling van de rentebaten tevens aandacht te besteden aan de behandeling van de PEC’s. Uiteindelijk is tijdens het onderzoek geen memo of andere informatie ontvangen van de adviseurs van [adviseur] over de wijze waarop winstbelasting wordt geheven over de opbrengsten uit de SHL/PEC-structuur bij de investeerders in de diverse landen.
Het rendement van de investering in [AB groep] komt op via de aandeelhoudersrelatie en wordt verdeeld over de verschillende groepen investeerders op het niveau van [Z S.à.r.l.] De verdeling vindt plaats via een zogenoemde watervalberekening.
(…)
[Z S.à.r.l.] financiert [Y B.V.] op 14 en 15 oktober 2010 met een totaalbedrag van € 677.855.000. Deze financiering is op de volgende wijze verwerkt in de jaarstukken van [Z S.à.r.l.] :
Loans to affiliated undertakings
On October 14, 2010, the Company entered into an Intercompany Loan Agreement for an amount of EUR 634,855,232.00 and bearing interest at a rate equal to 15.216%. The interest are payable each year on March 31 or are capitalised to the outstanding amount of the facility if the payment is deferred. The maturity date is October 14, 2020. In addition, this loan can be early repaid at the option of the borrower or the lender subject to the conditions set out in the Intercreditor Agreement.
(…)
Uit de aangiften vennootschapsbelasting van de boekjaren 2010/2011 tot en met 2012/2013 volgen de volgende samenstellingen van de belastbare winsten:
(Bedragen in €) |
2010/2011 |
2011/2012 |
2012/2013 |
Binnenlandse operationele resultaten |
23.725.000 |
40.902.000 |
32.200.000 |
Overige resultaten |
3.747.949 |
-3.152.200 |
-2.760.826 |
Resultaat deelnemingen |
2.800.000 |
3.000.000 |
2.250.000 |
Saldo intercompany rente (excl. SHL) |
16.792.830 |
40.883.000 |
45.973.000 |
Saldo externe rentelasten |
-/- 29.018.000 |
-/- 53.294.000 |
-/- 53.422.000 |
Rentelasten SHL |
-/- 45.256.000 |
-/- 96.616.000 |
-/- 117.829.000 |
Fiscaal verlies |
-/- 27.147.332 |
-/- 68.277.200 |
-/- 93.588.826 |
Niet aftrekbare kosten |
62.003 |
133.551 |
126.389 |
Af: Deelnemingsvrijstelling |
2.800.000 |
3.000.000 |
825.456 |
Belastbare winst |
-/- 29.885.329 |
-/- 71.143.649 |
-/- 94.287.893 |
De fiscale eenheid [Y B.V.] bestaat sinds 15 oktober 2010 uit [Y B.V.] , [Y I B.V.] en de vennootschappen van de oude fiscale eenheid [Q B.V.]
(…)
[Y I B.V.] is opgericht op 28 juli 2010 en koopt de aandelen [Q B.V.] op 15 oktober 2010. In het acquisitieproces is [Y I B.V.] de overnameholding die [AB groep] koopt. Op 15 oktober 2010 wordt [Y I B.V.] gevoegd in de fiscale eenheid [Y B.V.] (…).”
2.5. In het verslag van het horen op 20 juli 2016 (brief van de Inspecteur aan belanghebbende van 27 juli 2016) is onder meer het volgende vermeld:
BD vraagt naar de wijze waarop één en ander in de investeringsmarkt wordt gezet?
[adviseur] geeft aan dat dit met een investment memorandum gebeurt (…).
Behalve de kwalificatie van (…) de PEC’s is voor de BD ook de kwalificatie van de (…) LP’s van belang (…). Hiertoe heeft [adviseur] één en ander aangeleverd, maar deze gegevens zijn voor de BD niet voldoende. [adviseur] is van mening dat BD aan zet is om bijvoorbeeld een verzoek om inlichtingen uit het buitenland (i.c. Kaaiman eilanden) te doen. De BD is het met deze invulling van de verdeling van de bewijslast niet eens. [adviseur] zou bijvoorbeeld de partnership agreements kunnen verstrekken. Gedurende het boekenonderzoek is hier meermalen naar gevraagd. (…) [adviseur] is zeer stellig met de mededeling dat de LP’s vanuit Nederlands perspectief niet transparant zijn. Voor het toe- en uittreden van de deelnemers is slechts de toestemming van de general partner nodig, aldus [adviseur] . (…) De vraag van [adviseur] of BD de volledige partnership agreements wil hebben, wordt bevestigend beantwoord.”
2.6. In een Memo van [adviseur] aan (onder meer) belanghebbende (in navolgend citaat ook: [X B.V.] ) van 17 februari 2017 is onder meer het volgende vermeld:
(…)
Upon your request, [ [adviseur] ] performed a Debt Service Capacity (“DSC”) analysis to assess whether third party creditors would be willing to issue the Shareholder Loan (the “SHL”) to [Y B.V.] (“BV1”), or individual tranches thereof.
(…)
3.1. Credit ratings
Based on the 2010 financials received for [X B.V.] credit rating estimates for [X B.V.] have been established through the Bloomberg Default Risk application (the “DRSK” function) in the Bloomberg Professional Service (“Bloomberg”). The DRSK function establishes a default probability for a company based on company financials including, inter alia, Net Income, Revenue, Cash, Total Assets, Current Liabilities, Total Liabilities and Book Equity.
The default probability and default risk classification established by Bloomberg can subsequently be translated into the credit rating categories applied by the rating agencies. In our case, we have relied on the S&P rating terminology.
The resulting outcome was a company rating consistent with a BB+ rating. In subsequent analyses, we gradually introduced the individual tranches of the SHL (the remainder was then deemed to be provided as capital for purposes of the credit rating analysis performed) by remodelling the financials of [X B.V.] and observe the impact thereof on its resulting credit rating. To clarify, for the first tranche of the SHL (i.e., EUR 100 million), we considered in the capital structure of [X B.V.] , the Bank Loan, 100 million of the SHL (and the related interest expenses) and EUR 535 million of additional capital (Book Equity; the remainder of the SHL). The resulting credit ratings for [X B.V.] are provided in table 3 below.
(…)
Based on the analysis performed, it is reasonable to conclude that the individual tranches of the SHL have the following credit ratings:
(…)
2.7. In een (ongedateerd) ‘Memo beoordeling analyse van [adviseur] ’ van de Belastingdienst is onder meer het volgende vermeld (verweerschrift in beroep, bijl. 17):
2.8. In een e-mail van belanghebbende aan de Inspecteur van 10 maart 2017 is onder meer het volgende vermeld:
2.9. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad de volgende uitgangspunten van feitelijke aard vermeld:
Het verwijzingsarrest
3. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, overwogen:
(…)
Middel VI
4.5.1 Middel VI, dat is gericht tegen het hiervoor in 3.5 weergegeven oordeel van het Hof, betoogt dat het Hof het beroep van de Inspecteur op het leerstuk van wetsontduiking ten onrechte heeft beperkt tot de rente op het deel van de aandeelhouderslening (64,5 procent) dat is aangewend ter verwerving van de A-groep. Daardoor is het Hof, aldus het middel, ten onrechte niet ingegaan op de stelling van de Inspecteur dat de gehele rente op de aandeelhouderslening niet in aftrek komt op grond van dit leerstuk, dus ongeacht welk deel van die lening afkomstig is uit middelen verstrekt door de LP’s dan wel door de overige investeerders, en ook ongeacht welk deel daarvan is aangewend voor de verwerving van de A-groep dan wel voor aflossing van bestaande schulden van de A-groep.
4.5.2 Uit de stukken van het geding blijkt dat de Inspecteur voor het Hof onder meer heeft aangevoerd dat de door belanghebbende gecreëerde renteaftrek niet alleen in strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet, maar ook met doel en strekking van de Wet als geheel, en dat daarom de renteaftrek geheel moet worden geweigerd. Het Hof had deze essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen. De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel. Daarom slaagt middel VI.
(…)
5 Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen
5.1 Middel III keert zich tegen het hiervoor in 3.4.3 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel slaagt op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 4.5.4 tot en met 4.5.6 van het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 20/03946, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.
(…)
6 Slotsom
Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen na verwijzing
4.1. Na verwijzing is uitsluitend nog in geschil of de aftrek van het in r.o. 3.2.4 van het verwijzingsarrest vermelde rentebedrag (ofwel: € 7.435.594; hierna ook: de resterende rente) in strijd is met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) als geheel.
4.2.1. Na verwijzing is niet langer in geschil dat de aandeelhouderslening civielrechtelijk moet worden beschouwd als lening, alsmede dat geen sprake is van een schijnlening, zodat het voorwaardelijke incidentele hoger beroep van de Inspecteur geen bespreking behoeft. Aangezien het voorwaardelijke incidentele hoger beroep bovendien niet ertoe strekt dat de aanslag wordt vastgesteld op een ander (hoger) bedrag dan het bedrag waartoe de Rechtbank de aanslag heeft verminderd, heeft de Inspecteur bij dit beroep mitsdien geen belang en moet dit niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.2.2. Na verwijzing is bovendien niet langer in geschil dat een bedrag van € 37.820.406 van het totale bedrag aan rente van € 45.256.000 in het onderhavige boekjaar niet aftrekbaar is omdat de aandeelhouderslening kwalificeert als een zogenoemde onzakelijke lening.
4.3. Belanghebbende concludeert primair – uitgaande van aftrekbaarheid van de resterende rente – tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbare winst van € 7.935.077 en – na verliesverrekening (resulterend in een compensabel verlies van € 667.074, te weten: € 8.602.151 -/- € 7.935.077) – een belastbaar bedrag van nihil.
Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende het in haar schriftelijke uitlating naar aanleiding van het verwijzingsarrest ingenomen subsidiaire standpunt aldus gewijzigd dat de aftrekbare rente moet worden bepaald op 64,5% van € 7.435.594 plus 17,821% (te weten: 50,2% van 35,5%) van € 7.435.594, in totaal € 6.121.055. Dit resulteert in een belastbare winst van € 9.249.616 en – na verrekening van het verlies van voorgaande jaren van € 8.602.151 – een belastbaar bedrag van € 647.465.
4.4. Naar het Hof begrijpt concludeert de Inspecteur – uitgaande van niet-aftrekbaarheid van de resterende rente en na verrekening van het verlies van voorgaande jaren van € 8.602.151 – tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing
5.1. Volgens de verwijzingsopdracht dient nader te worden onderzocht of aftrek van de resterende rente wordt verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis.
5.2. Bij de beoordeling of belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, wordt het volgende vooropgesteld. Om een samenstel van rechtshandelingen aan te merken als wetsontduiking (fraus legis) moet aan twee criteria zijn voldaan. In de eerste plaats is vereist dat een willekeurige en voortdurende verijdeling van de heffing van – in dit geval – vennootschapsbelasting het doorslaggevende motief voor de rechtshandelingen is geweest (het motiefvereiste). Ten tweede is nodig dat het met de rechtshandelingen beoogde resultaat in strijd komt met doel en strekking van de belastingwet (het normvereiste). Het ligt op de weg van de Inspecteur om aannemelijk te maken dat aan de vereisten voor toepassing van fraus legis is voldaan.
5.3. In haar nader stuk van 31 maart 2023 heeft belanghebbende met een beroep op het arrest HR 3 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:330, BNB 2023/61 (het arrest BNB 2023/61), aangevoerd dat de rente op het deel van de aandeelhouderslening dat onder het bereik van artikel 10a Wet Vpb valt (€ 4.795.958), aftrekbaar is, aangezien belanghebbende met succes een beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb heeft gedaan en uit het arrest BNB 2023/61 volgt dat daarmee uitgesloten is dat in zoverre wordt voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van het leerstuk van fraus legis.
5.4. In het arrest BNB 2023/61 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
5.5. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar betoog en overweegt daartoe als volgt.
5.6.1. Uit r.o 3.6.2, laatste volzin, van het arrest BNB 2023/61 blijkt dat het in die zaak ging om de vraag of de in geschil zijnde leningen in strijd zijn met ‘doel en strekking van artikel 10a van de Wet’ als norm, terwijl r.o. 4.5.2 van het verwijzingsarrest nadrukkelijk refereert aan de norm ‘doel en strekking van de Wet als geheel’.
5.6.2. Het verschil in toetsing aan de norm ‘doel en strekking van de Wet als geheel’ dan wel aan de norm ‘doel en strekking van artikel 10a van de Wet’ hangt naar het oordeel van het Hof samen met het verschil tussen de onderhavige casus en die van het arrest BNB 2023/61. In laatstgenoemde zaak draaide het om de vraag of sprake is van het aangaan van een schuld bij een verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult met het uitvoeren van financieringsactiviteiten. Indien daarvan sprake is, kan niet worden gezegd dat de gelden zijn omgeleid en is in beginsel voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb. Het gaat dan om een wezenlijk andere situatie dan die welke in het onderhavige geval aan de orde is, waarin het in de kern draait om een private-equity-overnamestructuur. Steun voor dit oordeel vindt het Hof in r.o. 4.2.8 en 4.4 van het arrest HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137 (het arrest BNB 2021/137), een casus waarin eveneens een private-equity-overnamestructuur aan de orde was en waarin wordt gerefereerd aan de norm ‘doel en strekking van de Wet’. Voorts kan worden gewezen op het arrest HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, BNB 2022/113, waarin in een casus van vergelijkbare aard, na verwijzing moest worden onderzocht of het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb aftrek van de desbetreffende rentelast verhinderde, en zo nee, of vervolgens aftrek van die rente niet is toegestaan op grond van het leerstuk van fraus legis. Uitsluitend bij toetsing aan het normvereiste van artikel 10a Wet Vpb staat een op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerd vermoeden van zakelijk handelen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, Wet Vpb, aan de toepassing van fraus legis in de weg. Het motiefvereiste dient derhalve te worden toegepast met inachtneming van het normvereiste, waarbij de van toepassing zijnde norm (‘doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb’ dan wel ‘doel en strekking van de Wet als geheel’) kan verschillen, al naar gelang de aard van de casus die voorligt (zie in gelijke zin Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1305).
5.6.3. Gelet op het voorgaande staat, anders dan belanghebbende betoogt, r.o. 3.6.3 van het arrest BNB 2023/61 niet eraan in de weg dat de rente in zaken als de onderhavige, waarin mogelijk is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, in aftrek kan worden geweigerd met toepassing van fraus legis, ook al is op de voet van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb met succes tegenbewijs geleverd.
5.7. Voor zover belanghebbende nog heeft gesteld dat ook uit de bewoordingen van het verwijzingsarrest volgt dat ‘(het restant van) die rente’ aldus moet worden opgevat dat alleen het deel van de lening dat niet onder artikel 10a Wet Vpb valt (€ 2.639.636) na verwijzing nog moet worden beoordeeld omdat Gerechtshof Amsterdam zich bij de toetsing aan fraus legis had beperkt tot ‘het 10a-deel’ van de lening, volgt het Hof belanghebbende daarin niet. Uit de bewoordingen van het verwijzingsarrest (r.o. 4.5) volgt dat de Inspecteur voor het Gerechtshof Amsterdam heeft gesteld dat de gehele rente op de aandeelhouderslening niet in aftrek komt op grond van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, dus ongeacht welk deel van die lening afkomstig is uit middelen verstrekt door de LP’s dan wel door de overige investeerders, en ook ongeacht welk deel daarvan is aangewend voor de verwerving van de [AB groep] dan wel voor aflossing van bestaande schulden van de [AB groep] , alsmede dat het Gerechtshof Amsterdam deze essentiële stelling van de Inspecteur had moeten behandelen. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende overigens erkend dat de verwijzingsopdracht ‘ruim’ is geformuleerd.
5.8. Een rentebedrag van € 37.820.406 is reeds niet aftrekbaar omdat de aandeelhouderslening is aan te merken als een zogenoemde onzakelijke lening. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat na verwijzing onderzocht moet worden of aftrek van de resterende rente (ofwel: € 7.435.594) moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel.
5.9. In het arrest BNB 2021/137 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan het motiefvereiste en het normvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan in een geval met, zakelijk weergegeven, de volgende kenmerken (het Hof zal hierna naar deze letteraanduiding verwijzen):
- beleggers/investeerders hebben in investeringsfondsen middelen bijeengebracht die bij die fondsen als eigen vermogen beschikbaar waren voor investeringen in zogenoemde targets;
- ij deze investeringen werden die fondsen geleid door een centrale beheerder;
- het in de fondsen voor investering beschikbare vermogen is voor een deel als vreemd vermogen aan de (Nederlandse) belastingplichtige ter beschikking gesteld voor de overname van een Nederlandse onderneming;
- nadat de belastingplichtige is opgericht, heeft een door het investeringsfonds beheerste buitenlandse vennootschap het recht op de verwerving van de aandelen in de target overgedragen aan een met de belastingplichtige in een fiscale eenheid gevoegde (klein)dochtermaatschappij, waarna laatstgenoemde de aandelen ook daadwerkelijk heeft verkregen;
- de target is gevoegd in de reeds bestaande fiscale eenheid met de belastingplichtige als moedermaatschappij, als gevolg waarvan de toestand werd bereikt dat de over het vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de target;
- doordat de investeringsfondsen als transparante entiteiten werden aangemerkt, werd de door de belastingplichtige op het vreemde vermogen betaalde rente niet in een zogenoemde compenserende belastingheffing betrokken bij degene aan wie deze rente was verschuldigd;
- behoudens het fiscale gevolg bestond geen economisch relevant verschil tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de target door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen;
- aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen is uitvoering gegeven op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze –, zodat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan.
Onder deze omstandigheden wordt naar het oordeel van de Hoge Raad de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Doel en strekking van de Wet Vpb verzetten zich daartegen (r.o. 4.2.8 van het arrest BNB 2021/137).
5.10. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het geval van belanghebbende vergelijkbaar is met het geval dat aan de orde was in het arrest BNB 2021/137 en heeft daartoe de hiervoor weergegeven kenmerken getoetst (met uitzondering van kenmerk d). Belanghebbende heeft daartegenover gewezen op een aantal – in haar ogen – wezenlijke verschillen tussen beide gevallen. Het Hof oordeelt hierover als volgt.
5.11. Volgens belanghebbende onderscheidt de onderhavige zaak zich van het in het arrest BNB 2021/137 aan de orde zijnde geval omdat in die zaak – anders dan hier – door de Inspecteur nog andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding waren aangevoerd om af te wijken van het beginsel dat geen sprake is van onzakelijk handelen als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Daarom kon in het arrest BNB 2021/137 wél, maar kan in de onderhavige zaak niet worden gesproken van belastingverijdeling, aldus belanghebbende. Het Hof verwerpt dit standpunt. Na verwijzing dient de stelling van de Inspecteur te worden beoordeeld of de resterende rente op de aandeelhouderslening niet in aftrek komt wegens strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel. Het staat de Inspecteur vrij dat standpunt na verwijzing te onderbouwen aan de hand van het arrest BNB 2021/137.
Kenmerk a
5.12.1. De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de LP’s van [V Fund] en [A I Fund] (hierna ook: de [Bedrijf B] -fondsen) volledig waren gefinancierd met eigen vermogen. Volgens de Inspecteur is ook ten aanzien van de overige investeerders aannemelijk dat de middelen voor de investering, hoewel die niet via de [Bedrijf B] -fondsen lopen, beschikbaar waren als eigen vermogen. Daartoe wijst de Inspecteur erop dat [Bedrijf A] evenals [Bedrijf B] een private-equityhuis is, dat participeert via door haar geadviseerde fondsen. Volgens de Inspecteur heeft hetzelfde te gelden voor de groep co-investeerders omdat dat financiële instellingen zijn (zoals investeringsfondsen, private-equitybedrijven en overige investors uit voornamelijk Angelsaksische landen), waarvan de werkwijze niet wezenlijk afwijkt van de werkwijze van (de fondsen van) [Bedrijf B] en [Bedrijf A] .
5.12.2. Belanghebbende heeft de stellingen van de Inspecteur bij gebrek aan wetenschap betwist. Zij stelt dat in feite kasgelden van verschillende partijen op enig moment zijn omgezet in aandelen in en vorderingen op een vennootschap die de [AB groep] ging verwerven.
5.12.3. Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat in investeringsfondsen door beleggers/investeerders middelen bijeen zijn gebracht die bij die fondsen als eigen vermogen beschikbaar waren voor investeringen in zogenoemde targets. Uit de jaarstukken van [Bedrijf B] volgt dat de investering in de [AB groep] een ‘investment’ is, alsmede dat ‘investments’ worden gewaardeerd als ‘assets’ en dat de inleg van de investeerders het karakter heeft van eigen vermogen (‘capital’). Ter zitting van Gerechtshof Amsterdam heeft belanghebbende desgevraagd ook zelf laten weten dat het van investeerders aangetrokken vermogen op de balansen van de [Bedrijf B] -fondsen is aangemerkt als eigen vermogen (proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 16 oktober 2019, p. 2). De Inspecteur heeft voorts informatie betreffende één individuele investeerder in een [Bedrijf B] -fonds – [Pensioenfonds] – ingebracht, waaruit volgt dat investeringen van deze investeerder in het [V Fund] een belegging vormen als onderdeel van een totale beleggingsportefeuille (zie onder 2.2.1 en 2.2.2). De investering heeft voor de investeerder geen enkel kenmerk van een lening. Volgens de Inspecteur heeft mutatis mutandis hetzelfde te gelden voor [Bedrijf A] en de co-investeerders, gelet op hun vergelijkbare werkwijze en positie. Uit het voorgaande volgt dat de Inspecteur gemotiveerd heeft gesteld dat door beleggers/investeerders in fondsen vermogen bijeen is gebracht, dat bij die fondsen voor investeringen in zogenoemde targets als eigen vermogen beschikbaar is. Het ligt vervolgens op de weg van belanghebbende om dat gemotiveerd te betwisten. Zij heeft haar betwisting echter niet van een dusdanige motivering voorzien, dat die aanleiding geeft van de Inspecteur meer toelichting en inzicht te verlangen dan hij reeds heeft verschaft. Dat (co-)investeerders het door hen aan de betreffende fondsen ter beschikking gestelde vermogen in enige vorm als vreemd vermogen ter beschikking zouden hebben gesteld, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden.
5.12.4. Wat betreft het management is onduidelijk of de middelen voor de investering (3,3% van het totaal geïnvesteerde bedrag) als eigen vermogen beschikbaar waren. De Inspecteur heeft er in dit verband op gewezen dat alle investeerders in de [AB groep] onder de zeggenschap en leiding van [Bedrijf B] vielen. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat [Bedrijf B] voor zover zij de gelden van de overige investeerders besteedde niet naar eigen inzicht kon handelen omdat zij deze investeerders tevreden moest houden (zie ook onder 5.14 hierna), maar zij heeft ter zitting van het Hof erkend dat [Bedrijf B] kan worden bestempeld als de ‘architect’ van de structuur. Gelet hierop kunnen naar het oordeel van het Hof de door het management geïnvesteerde middelen worden gerekend tot de vormgeving van de financiering van belanghebbende als zodanig. Daarmee is voor dat gedeelte het fiscaalrechtelijke gevolg, indien komt vast te staan dat is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, niet anders dan voor het overige deel ervan (vgl. het arrest BNB 2021/137, r.o. 4.3.2). Het ligt dan op de weg van belanghebbende om te stellen dat voor dat gedeelte die gevolgtrekking niet gerechtvaardigd is. Belanghebbende heeft dit evenwel nagelaten.
5.13. Voor zover belanghebbende nog heeft betoogd dat de onderhavige zaak zich onderscheidt van het in het arrest BNB 2021/137 aan de orde zijnde geval omdat geen sprake is van vermogen dat bij dezelfde partij bijeen is gebracht (het vermogen voor de investering van respectievelijk de [Bedrijf B] -fondsen, [Bedrijf A] , de co-investeerders en het management is pas samengekomen op het niveau van [Z S.à.r.l.] ), volgt het Hof haar daarin niet. Het ziet gelet op hetgeen hierna in 5.14 is overwogen over de rol en positie van [Bedrijf B] de relevantie van de door belanghebbende naar voren gebrachte omstandigheid niet.
Kenmerk b
5.14. De Inspecteur heeft gesteld dat de overname van de [AB groep] centraal werd geleid door (organen van) [Bedrijf B] , in het bijzonder de twee general partners van de [Bedrijf B] -fondsen. Volgens de Inspecteur werd die leidende rol niet alleen vervuld voor de eigen [Bedrijf B] -fondsen maar ook voor de overige investeerders. Belanghebbende heeft de leidende rol van [Bedrijf B] op zichzelf niet betwist, maar betoogt dat [Bedrijf B] met betrekking tot de gelden van de overige investeerders niet naar eigen inzicht kon handelen. Anders dan belanghebbende, acht het Hof echter niet relevant dat [Bedrijf B] bij het voeren van de onderhandelingen en de totstandkoming van de deal rekening moest houden met de belangen van de overige investeerders. Het gaat erom dat de deal uiteindelijk tot stand is gekomen en dat alle investeerders – onder leiding van [Bedrijf B] – gecoördineerd hebben geïnvesteerd in de acquisitiestructuur, waarbij de geïnvesteerde bedragen naar rato zijn verdeeld over de B-aandelen en de PEC’s (afgezien van de door het management geïnvesteerde middelen, zie daaromtrent echter onder 5.12.4 hiervóór). Bovendien heeft de topholding van [Bedrijf B] in haar melding van de voorgenomen overname van de [AB groep] aan de Europese Commissie laten weten dat na de overname door haar de volledige zeggenschap (‘control’) in de onderneming wordt verkregen (zie onderdeel 1.2.3 uit het rapport van boekenonderzoek; in deze uitspraak opgenomen onder 2.4). Ook had geen van de investeerders het recht om het belang in de target te verkopen om daarmee het (mogelijke) rendement op de eigen investering te verzilveren. De Inspecteur heeft aldus aannemelijk gemaakt dat de zeggenschap lag bij (organen van) het private-equityhuis [Bedrijf B] .
Kenmerken c, d en e
5.15. Tussen partijen is niet in geschil dat het voor investering in de [AB groep] beschikbare vermogen door tussenkomst van [Z S.à.r.l.] voor een deel als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking is gesteld (kenmerk c). Evenmin in geschil is dat als gevolg van het aangaan van een fiscale eenheid de toestand werd bereikt dat de door belanghebbende over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de overgenomen [AB groep] (kenmerk e). Dat het recht om de aandelen in de target te verwerven rechtstreeks is verworven door een dochtermaatschappij van belanghebbende ( [X I B.V.] ), acht het Hof verder niet van wezenlijk belang (zie ook onder 5.18.3 hierna). Dit gegeven is niet van dien aard om de slotsom te rechtvaardigen dat het geval van belanghebbende onvoldoende vergelijkbaar is met de situatie die voorlag in het arrest BNB 2021/137. Het Hof acht in dit verband veeleer relevant dat belanghebbende en [X I B.V.] zijn opgericht met het oog op de overname van [Q B.V.] / de [AB groep] door de [Bedrijf B] -fondsen (vgl. r.o. 2.1.2 van het verwijzingsarrest), waarna [X I B.V.] de aandelen in [Q B.V.] heeft verworven. Dit wijst erop dat belanghebbende en [X I B.V.] als het ware zijn tussengeschoven in het kader van de acquisitie van de target.
Kenmerk f
5.16.1. Het Hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld in hoeverre de rentebaten die staan tegenover de door belanghebbende in aftrek gebrachte rentelasten, zijn onderworpen aan een compenserende heffing.
5.16.2. Uit r.o. 4.2.5 van het arrest BNB 2021/137 blijkt dat de compenserende heffing in die procedure is getoetst op het niveau van de fondsen, die tevens de onmiddellijke schuldeisers waren van de belanghebbende. Het Hof gaat ervan uit dat de toetsing in die procedure bij de fondsen heeft plaatsgevonden, omdat aldaar eigen vermogen in vreemd vermogen was getransformeerd. Dit brengt mee dat de rentebaten uiteindelijk op dat niveau neersloegen en een met doel en strekking van de Wet Vpb strijdige belastingverijdeling slechts kon worden bewerkstelligd door het ontbreken van compenserende belastingheffing op dat niveau (zie in gelijke zin Rechtbank Noord-Holland 26 juli 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:6584).
5.16.3. Naar het oordeel van het Hof moet in het onderhavige geval de compenserende heffing worden getoetst op het niveau van de houders van de PEC’s (de [Bedrijf B] -fondsen, [Bedrijf A] , de co-investeerders en het management). Het voor de overname beschikbare vermogen is immers ingebracht in [Z S.à.r.l.] tegen uitreiking van PEC’s, waarna [Z S.à.r.l.] de via de uitgegeven PEC’s verkregen middelen grotendeels in de vorm van een rentedragende aandeelhouderslening heeft doorgeleend aan belanghebbende. De PEC’s zijn een hybride financieringsinstrument: ze vormen voor [Z S.à.r.l.] (naar Luxemburgs civiel en fiscaal recht) vreemd vermogen en voor (een deel van) de houders van de PEC’s eigen vermogen, althans de vergoeding op de PEC’s wordt bij de ontvangers niet als rentebate belast. Tegenover de belastbare rentebate op de aandeelhouderslening heeft [Z S.à.r.l.] in Luxemburg aftrekbare rentelasten op de PEC’s gerapporteerd. De Inspecteur stelt dat [Z S.à.r.l.] hiervoor, voor zover bekend, in Luxemburg een ruling heeft afgesloten. Daarnaast is het volume van de PEC’s volgens de Inspecteur groter dan het volume van de aandeelhouderslening, zodat bij [Z S.à.r.l.] sprake is van een negatieve marge. Belanghebbende heeft hier tegenover geen informatie verstrekt over de fiscale behandeling van de rentebate bij [Z S.à.r.l.] dan wel de PEC-houders. Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat [Z S.à.r.l.] , althans vanuit Luxemburgse optiek, binnen de onderhavige financieringsstructuur fungeert als doorstroomvennootschap, zodat in de volgende schakel (derhalve: bij de houders van de PEC’s) moet worden beoordeeld of aan de compenserende heffingstoets wordt voldaan.
5.16.4. De [Bedrijf B] -fondsen bestaan uit LP’s die zijn gevestigd op de Kaaiman Eilanden. De LP’s houden gezamenlijk PEC’s voor een bedrag van ongeveer € 401.000.000 (circa 58,5% van het totale bedrag). Investeerders in de [Bedrijf B] -fondsen nemen als commanditaire vennoten deel in de LP’s. Belanghebbende heeft aangegeven dat de rente op het niveau van de LP’s niet is belast, maar mogelijk wel op het niveau van de achterliggende investeerders. Aangezien de LP’s voor Nederlandse fiscale doeleinden echter worden aangemerkt als niet-transparante samenwerkingsverbanden, dient de compenserende heffing naar het oordeel van het Hof te worden getoetst bij de LP’s en is een heffing op het niveau van de achterliggende investeerders, waaromtrent ook overigens niets is gebleken, niet relevant. Tussen partijen is dan niet in geschil dat geen belastingheffing bij de [Bedrijf B] -fondsen plaatsvindt.
5.16.5. De overige investeerders houden gezamenlijk PEC’s voor een bedrag van ongeveer € 284.000.000 (circa 41,5% van het totale bedrag). Volgens de Inspecteur is aannemelijk dat ten aanzien van [Bedrijf A] en de groep co-investeerders eveneens sprake is van (naar buitenlands recht) transparante entiteiten en/of dat belastingheffing ontbreekt omdat deze investeerders een gelijke dan wel vergelijkbare werkwijze hebben als de [Bedrijf B] -fondsen. Onduidelijk is of dit ook geldt voor de investering door het management, maar gelet op de nauwgezette tax planning ten aanzien van de vormgeving van de overnamefinanciering acht de Inspecteur aannemelijk dat geen sprake is van compenserende belastingheffing. De Inspecteur heeft verder aangevoerd dat belanghebbende herhaalde malen is gevraagd inzicht te verschaffen in de fiscale positie van (onder meer) de overige investeerders, maar dat uiteindelijk geen nadere informatie is ontvangen over de wijze waarop (winst)belasting wordt geheven over de opbrengsten uit de PEC’s. Belanghebbende betoogt daartegenover dat zij niet weet noch hoefde te weten wat de fiscale positie van alle investeerders is omdat zij deze partijen niet kan dwingen die informatie aan haar te verstrekken.
5.16.6. Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat de rentebaten die staan tegenover de door belanghebbende in aftrek gebrachte rentelasten, niet zijn onderworpen aan een belasting naar de winst die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Gelet op hetgeen is overwogen in 5.16.4 heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de opbrengsten van circa 58,5% van de PEC’s niet in de heffing worden betrokken. Wat betreft de overige circa 41,5% heeft hij gemotiveerd gesteld dat daarvoor mutatis mutandis – afgezien van het management – hetzelfde heeft te gelden. Het ligt dan naar het oordeel van het Hof op de weg van belanghebbende om gegevens aan te dragen waaruit kan worden opgemaakt dat niettemin sprake was van een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting. Bij afwezigheid van voldoende informatie over de belastingheffing van de overige houders van de PEC’s kan het Hof niet aannemelijk achten dat de opbrengsten van deze PEC’s waren onderworpen aan een belasting naar de winst die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken. Wat betreft de door het management geïnvesteerde middelen geldt bovendien hetgeen in 5.12.4 hiervóór is overwogen.
Kenmerk g
5.17.1. Tussen partijen is voorts in geschil of, behoudens het fiscale gevolg, een economisch relevant verschil bestond tussen het enerzijds middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in het target door middel van het aanwenden van uitsluitend eigen vermogen en anderzijds het financieren van dat belang door middel van in vreemd vermogen getransformeerd eigen vermogen. Het Hof overweegt hierover als volgt.
5.17.2. Een groot deel van de totale investering door [Z S.à.r.l.] in belanghebbende van ongeveer € 678 miljoen is juridisch vormgegeven als een aandeelhouderslening (ongeveer € 634 miljoen). Volgens de Inspecteur blijkt uit de zogenoemde watervalberekening dat voor het uiteindelijke rendement op de investering in de [AB groep] het onderscheid van het geïnvesteerde bedrag via de PEC’s dan wel de aandeelhouderslening niet relevant is. Het Hof deelt die conclusie. Uit de – op zichzelf tussen partijen niet in geschil zijnde – watervalberekening volgt dat de (achterliggende) investeerders een rendement genieten passend bij de (onverdeelde) investering. De verdeling van de aandelen en de PEC’s is naar rato van de totale investering van de investeerders (met uitzondering van het management dat in de watervalberekening een achtergestelde positie inneemt). Investeerders ontvangen in eerste instantie uit het totale rendement van een investering in een fonds het geïnvesteerd bedrag terug verhoogd met een eerste rendement van 8% (de ‘hurdle rate’) en daarna deelt de investeerder voor 80% mee in de extra winst die met het fonds is behaald. De hoofdsom van de aandeelhouderslening en de contractuele rente van de aandeelhouderslening beïnvloeden dit rendement niet. Ook in de stukken omtrent de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van de [AB groep] wordt slechts melding gemaakt van het door [Bedrijf B] -fondsen te verschaffen aandelenvermogen en nieuwe externe kredietfaciliteiten, waaruit valt af te leiden dat de aandeelhouderslening wordt gerekend tot het eigen vermogen. De Inspecteur heeft er voorts terecht op gewezen dat de aandeelhouderslening feitelijk geen werking had jegens derden, zoals banken en de Europese Commissie.
5.17.3. Belanghebbende heeft verder betoogd dat de aanwending van het vermogen door de verschillende investeerders aan [Z S.à.r.l.] tot een relevante wijziging leidde van de vermogenspositie van partijen, omdat de investeerders in feite kasgelden verruilden voor een belang in een houdstervennootschap die is opgericht om een externe acquisitie te verrichten. Dit betoog moet worden verworpen omdat, zoals hiervoor is overwogen (zie onder 5.12), de voor de investering bijeen gebrachte middelen als eigen vermogen – en dus niet zoals belanghebbende stelt: als kasgelden – beschikbaar waren.
5.17.4. Volgens belanghebbende is bovendien ten aanzien van [Bedrijf A] sprake van een wezenlijke wijziging in haar vermogenspositie omdat [Bedrijf A] eerst het volledige belang in de [AB groep] had, terwijl dat na de deal anders was. Het Hof ziet de relevantie van deze omstandigheid niet. Het gaat erom dat [Bedrijf A] de onderhavige investering via [Z S.à.r.l.] heeft gefinancierd door middel van in vreemd vermogen getransformeerd eigen vermogen, terwijl die keuze geen relevante wijziging in de vermogenspositie van [Bedrijf A] teweeg heeft gebracht. Dat [Bedrijf A] haar belang in de [AB groep] vóór de transactie op andere wijze heeft gestructureerd, doet hieraan niet af.
Kenmerk h
5.18.1. Ten slotte moet worden beoordeeld of in het geval van belanghebbende aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen uitvoering is gegeven op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze. Naar het oordeel van het Hof is aan deze voorwaarde voldaan.
5.18.2. Gelet op het hiervoor in 5.17 overwogene, is aannemelijk te achten dat voor het aangaan van de aandeelhouderslening fiscale redenen doorslaggevend zijn geweest. Verder is van belang dat het hierbij gaat om een volgens een vooropgezet plan gecreëerde structuur, waarbij de investering is geleid via een Luxemburgse en twee Nederlandse tussengeschakelde tussenhoudsters. Het standpunt van belanghebbende dat [Z S.à.r.l.] een reële functie had, deelt het Hof niet. Volgens belanghebbende moest de zeggenschap en participatie van de verschillende investeerders – die derden ten opzichte van elkaar en van belanghebbende zijn – worden georganiseerd en is daarom het investeringsvehikel [Z S.à.r.l.] opgericht. Zoals belanghebbende echter zelf ter zitting van het Hof heeft erkend, had de governance ook op een andere wijze geregeld kunnen worden, bijvoorbeeld via een aandeelhoudersovereenkomst. De door belanghebbende naar voren gebrachte functie van [Z S.à.r.l.] acht het Hof dan ook niet meer dan bijkomstig.
5.18.3.Evenmin is de omstandigheid dat het recht om de aandelen in de target te verwerven rechtstreeks is verworven door de dochtermaatschappij van belanghebbende ( [X I B.V.] ), van wezenlijk belang, nu overigens naar het oordeel van het Hof sprake is van een volgens een vooropgezet plan gecreëerde structuur, waarbij de aandeelhouderslening en de tussengeschakelde vennootschappen geen (meer dan bijkomstig) andere functie hebben gehad dan het doen creëren van een rentelast die ertoe heeft geleid dat het fiscale resultaat van de [AB groep] , die met belanghebbende tot een fiscale eenheid is gaan behoren, werd geërodeerd en aldus de heffing van vennootschapsbelasting werd ontgaan (zie ook onder 5.15). De Inspecteur heeft bovendien in dit verband onweersproken gesteld dat onderhandelingen met [Bedrijf A] met betrekking tot de overname van de [AB groep] zijn gevoerd door (organen) van [Bedrijf B] (en niet door [X I B.V.] ). Een en ander leidt tot de conclusie dat in het onderhavige geval is voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis.
Conclusie fraus legis
5.19. Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld.
5.20. Voor zover [X I B.V.] de opbrengst van de aandeelhouderslening heeft aangewend ter verstrekking van leningen aan [Q B.V.] en aan andere tot de [AB groep] behorende vennootschappen voor het aflossen van bestaande schulden voor een bedrag van € 240.000.000, heeft belanghebbende evenwel terecht betoogd dat renteaftrek in zoverre niet kan worden verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. In zoverre vervangt de ene rentelast de andere, en kan niet worden gezegd dat sprake is van het afzetten van rentelasten tegen ‘gekochte’ Nederlandse winsten (winstdrainage). Deze twee situaties zijn vanuit fiscaal opzicht wezenlijk verschillend. Het weigeren van renteaftrek zou, voor zover sprake is van herfinanciering van bestaande schulden, resulteren in een hogere belastingdruk dan zich had voorgedaan zonder de transacties die het misbruik vormen. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de rente op de aandeelhouderslening – na verzakelijking – aanzienlijk lager is dan de rente op de bestaande schulden van de [AB groep] .
5.21. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad onder de uitgangspunten van feitelijke aard vermeld dat 35,5% van de door [X I B.V.] verkregen middelen zijn aangewend ter verstrekking van leningen voor het aflossen van bestaande schulden. Hiermee correspondeert naar het oordeel van het Hof – uitgaande van een evenredige aanwending van aandelenkapitaal en schuldfinanciering – een rentebedrag van € 2.639.636 (vgl. r.o. 3.2.4 van het verwijzingsarrest). Voor zover de Inspecteur heeft betoogd dat het percentage van 35,5% enkel en alleen in het kader van de werking van artikel 10a Wet Vpb is vastgesteld en verder voor geen van de andere geschilpunten zelfstandige betekenis heeft, volgt het Hof dat betoog niet. De genoemde verhouding is eerder in de procedure bij de Rechtbank en het Gerechtshof Amsterdam tussen partijen afgestemd (vgl. r.o. 4.7.4.1 van de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam) en is van feitelijke aard, namelijk dat 64,5% van de aandeelhouderslening is aangewend voor de verwerving van de [AB groep] . Het Hof ziet in redelijkheid en mede vanuit het oogpunt van praktische uitvoerbaarheid aanleiding om ook in het kader van dit geschilpunt hiervan uit te gaan. Steun om de genoemde verhouding ook voor de toepassing van fraus legis relevant te achten, is te vinden het beroepschrift in cassatie waaruit blijkt dat ook de staatssecretaris van Financiën hiervan uitgaat. In de toelichting op het (slagende) cassatiemiddel VI schrijft hij dat niet in geschil is dat 35,5% van de aandeelhouderslening geen verband houdt met een rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a Wet Vpb, maar dat daarop wel fraus legis van toepassing kan zijn. Voor zover de stelling van de Inspecteur dient ter onderbouwing van zijn standpunt dat de gehele resterende renteaftrek op grond van fraus legis in aftrek moet worden geweigerd, heeft het Hof hierover reeds in 5.20 geoordeeld.
5.22. Het Hof concludeert dat de Inspecteur ten onrechte de rente op de aandeelhouderslening van aftrek heeft uitgesloten voor zover die is aangewend voor de herfinanciering van bestaande schulden. Belanghebbende heeft derhalve recht op een bedrag aan renteaftrek ter hoogte van € 2.639.636. De aftrek van de resterende rente stuit af op het leerstuk van fraus legis. Belanghebbendes subsidiaire standpunt behoeft gelet op het voorgaande geen verdere bespreking.
Slotsom
5.23. Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is gegrond (zie onder 5.22) en het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep is niet-ontvankelijk (zie onder 4.2.1).
5.24. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat van de door belanghebbende ten laste van haar resultaat gebrachte rentelast van € 45.256.000 een bedrag van € 2.639.636 aftrekbaar is. Dit leidt ertoe dat het (na verrekening van het verlies van voorgaande jaren van € 8.602.151) door de Rechtbank vastgestelde belastbaar bedrag van € 6.768.520 nader moet worden vastgesteld op € 4.128.884.
Proceskosten en griffierecht
6.1. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten.
6.2.1. Ten aanzien van de kosten van de procedure vóór verwijzing volgt uit het verwijzingsarrest dat het Hof dient te beoordelen of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Gerechtshof Amsterdam een vergoeding moet worden toegekend. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) en de daarbij behorende bijlage, vast op € 5.859 (1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor de zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep, 0,5 punt voor de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 2).
6.2.2. De proceskosten na verwijzing dienen op de voet van artikel 8:75 Awb in verbinding met het Bpb en de daarbij behorende bijlage te worden vastgesteld op: € 3.348 (1 punt voor de uitlating naar aanleiding van het verwijzingsarrest en 1 punt voor het bijwonen van de zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 2).
6..3. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 508 te worden vergoed.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behalve de beslissingen omtrent de verliesverrekeningsbeschikking, het griffierecht en de proceskosten;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.128.884;
- vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het hoger beroep en na verwijzing aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op (in totaal) € 9.207; en
- gelast de Inspecteur het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 508 aan belanghebbende terug te storten.
- Deze uitspraak is vastgesteld door R.A. Bosman, C.G.M. van Rijnberk en T.A. de Hek, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 30 augustus 2023 in het openbaar uitgesproken.