Weigering renteaftrek in private-equitystructuur; onzakelijke lening; fraus legis

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2011/2012 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, gedagtekend 13 juni 2015 en berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.960.579. Bij gelijktijdig genomen beschikking, en verenigd in hetzelfde geschrift, is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 194.401. Tevens is het verlies (impliciet) vastgesteld op nihil.

1.2. De inspecteur heeft, na daartegen gemaakt bezwaar, gedagtekend 8 juli 2015, bij uitspraak van 10 maart 2017 het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van
13 december 2018 heeft de rechtbank als volgt op het beroep beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

1.4. Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag.

Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 21 oktober 2020, BK-19/00124, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Na conclusie van Advocaat-Generaal mr. P.J. Wattel heeft de Hoge Raad, bij arrest van 15 juli 2022, 20/03946, ECLI:NL:HR:2022:1085 (hierna: het verwijzingsarrest), als volgt beslist:

1.6. Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 9 augustus 2022 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het verwijzingsarrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief, ingekomen bij het Hof op 3 oktober 2022. De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief, ingekomen bij het Hof op 4 oktober 2022.

1.7. Belanghebbende heeft een nader stuk ingediend, ingekomen op 27 december 2022.

1.8. De inspecteur heeft een nader stuk ingediend, ingekomen per e-mail op 13 januari 2023.

1.9. De na het verwijzingsarrest gewisselde stukken zijn over en weer in afschrift toegezonden aan de wederpartij.

1.10. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.1. Belanghebbende maakt sedert haar oprichting op 11 april 2011 als moedermaatschappij, tezamen met haar eveneens op 11 april 2011 opgerichte dochtermaatschappij [A BV] . ( [A BV] ; in het verwijzingsarrest:

de tussenhoudster), deel uit van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Op 12 april 2011 is [B BV] ( [B BV] ; in het verwijzingsarrest: de biedingsvennootschap) opgericht en op diezelfde dag gevoegd in de fiscale eenheid van belanghebbende. Alle aandelen in [B BV] worden gehouden door [A BV] . Het eerste boekjaar van belanghebbende loopt van 11 april 2011 tot en met 31 januari 2012.

2.1.2.1. Belanghebbende, [A BV] en [B BV] zijn opgericht in verband met de overname van de [Y] groep door (a) [C Fund] ( [C] 5 ; in het verwijzingsarrest: het Fonds) , en (b) [D-1 CV] en [D-2 CV] ; hierna tezamen ook: de [D CV's] ofwel – zoals ook in het verwijzingsarrest – de CV’s). De general partner van de CV’s is [D BV] , met als haar ‘managing director’ [D NV]

2.1.2.2. De [Y] groep houdt zich bezig met het optiekbedrijf en aanverwante activiteiten.

2.1.3. [C Fund] is een investeringsfonds van het Frans-Duitse private-equityhuis [C] .
[C Fund] bestaat uit (‘is constituted by’) zes subfondsen: vier limited partnerships (LP’s) die zijn opgericht naar het recht van het eiland Jersey en twee LP’s die zijn opgericht naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten), te weten: [C Fund-1 LP] , [C Fund-2 LP] , [C Fund-3 LP] , [C Fund-4 LP] , [C Fund-5 LP] en [C Fund-6 LP] ; hierna tezamen ook: de subfondsen).
Het Hof begrijpt dat [C GP] de general partner is van elk van de subfondsen. General partner van [C GP] is [C Management Company] ).

2.1.4. De (middellijke) participanten in de subfondsen bestaan uit investeerders in diverse landen, waaronder private-equityfondsen en pensioenfondsen. De middellijke deelnemers in de [D CV's] zijn uitsluitend Nederlandse pensioenfondsen.

2.1.5. De [D CV's] zijn, naast co-investors in de overname van de [Y] groep, ook limited partners in [C Fund-3 LP] . Het private-equitybedrijf [D] fungeert als penvoerder en administrateur van de betrokken Nederlandse pensioenfondsen. Tevens administreert [D] het verloop van de belangen voor de achterliggende investeerders in [C Fund] .

2.1.6. Investeerders nemen als limited partners deel in de subfondsen en verbinden zich met "capital commitments" aan [C Fund] (de subfondsen). Met het bijeengebrachte (eigen) vermogen van de investeerders worden "equity and equity related investments" gedaan in "portfolio companies" om bij verkoop van die bedrijven binnen een periode van drie tot vijf jaar vermogenswinsten te behalen. [C Fund] (de subfondsen) heeft (hebben) een voorziene looptijd van tien jaar met de mogelijkheid deze maximaal drie keer met een jaar te verlengen. Het totale vermogen van [C Fund] (de subfondsen) bedraagt € 720.000.000.

2.1.7. [C Fund] , althans de subfondsen ‘waaruit’ [C Fund] ‘bestaat, en de CV’s hebben aan onder meer de aandeelhouders van de [Y Group] en [E Partners BV] . een "Final Offer Letter" (ook wel: ‘final binding offer’) gericht, gedateerd 23 maart 2011, waarin onder meer het volgende is vermeld (bijlage bij de conclusie van dupliek in eerste aanleg):

If DutchCo has not yet been incorporated at signing of the SPA, the SPA will be executed by the Financial Investors and will contain a provision that the Financial Investors may transfer their rights and obligations under the SPA to DutchCo upon incorporation thereof.

2.1.8. Op 13 april 2011 heeft [C Fund] (althans de subfondsen waaruit [C] bestaat) – in verband met de structurering van de aankoop van de [Y] groep – de aandelen in [G Sarl] en haar deelneming [H Sarl] gekocht van [J LP] . [G Sarl] en [H Sarl] zijn gevestigd in Luxemburg en naar het recht van dat land opgericht. Eveneens op 13 april 2011 heeft [C Fund] een minderheidsbelang in [G Sarl] (door)verkocht aan [D-1 CV] (24,50%), [D-2 CV] (8,85%), [K SC] ; 0,45%) en [L Spa] ; 0,35%). Na deze transacties bezitten de [D CV's] tezamen een belang van 33,35% in [G Sarl] . De subfondsen bezitten na deze transacties tezamen een belang van 65,85% in [G Sarl] , dat als volgt is verdeeld:

2.1.9. Belanghebbende is opgericht door [D BV] . ( [C GP] ), handelend als beherend vennoot (general partner) van [D-1 CV] en [D-2 CV] . Op 13 april 2011 hebben de [D CV's] de aandelen in belanghebbende geleverd aan [H Sarl] .

2.1.10. De aandelen in [H Sarl] worden voor 79,47% gehouden door [G Sarl] , voor 18,12% door [M BV] en voor 2,42% door [N SA] , een in België gevestigde private-equitypartij. De aandelen in [M BV] worden (middellijk) gehouden door het management van de [Y] groep.

2.1.11. Op 14 april 2011 hebben [C Fund] (de subfondsen) en de CV's een Share Purchase Agreement (SPA) gesloten met [E Funds] met betrekking tot de verkoop door laatstgenoemde van de aandelen in [Y BV] . [C Fund] (de subfondsen) en de CV's hebben de aandelen in [Y BV] gekocht voor € 215.000.000 (exclusief kosten en rente, en vóór aanpassingen van de koopprijs op grond van de SPA).

2.1.12. Op 15 april 2011 is een "Intercreditor Agreement" gesloten tussen onder andere belanghebbende, [H Sarl] en de Rabobank. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

2.1.13.1. In een brief van 23 mei 2014 heeft de inspecteur aan belanghebbende over de verwerving van de aandelen in [Y BV] onder meer de volgende vraag gesteld:

2.1.13.2. Deze brief is door de belastingadviseur ( [bedrijf] ) van belanghebbende bij brief van 11 juli 2014 onder meer als volgt beantwoord:

Part 4 van Schedule 2 van de Mezzanine-faciliteit heeft als opschrift ‘Transaction Security Documents and Security Related Documents to be delivered by Additional Guarantors’ en bevat een opsomming van 28 documenten die – naar het Hof begrijpt – ten grondslag liggen aan in het kader van die faciliteit door de lener verstrekte zekerheid.

2.1.13.3. De overeenkomsten waarin de financiering verstrekt door de banken (hierna ook: bankenleningen) zijn vastgelegd behoren tot de gedingstukken.

2.1.13.4. Over de bankenfinanciering is in het tiendagenstuk van de inspecteur in hoger beroep onder meer het volgende vermeld:

2.1.13.5. In de PIK facility agreement is onder meer het volgende vermeld:

2.1.13.6. Onderdeel 23.6 van de PIK-overeenkomst luidt als volgt:

2.1.14. Op 13 april 2011 heeft [C Fund] [het Hof begrijpt: [C Management Company] handelend voor [C GP] als general partner van elk van de subfondsen] een zogenoemde concentratiemelding gedaan bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), waarin onder meer het volgende is vermeld (voetnoten niet opgenomen):

2.1.15. Op 29 april 2011 heeft de NMa het volgende besluit genomen in reactie op de concentratiemelding door [C Fund] :

2.1.16. Op 25 mei 2011 is tussen onder meer [C Fund] (de subfondsen), de CV's, [G Sarl] , [H Sarl] en belanghebbende een "Investment Agreement" tot stand gekomen. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

2.1.17.1. Op 25 mei 2011 heeft [H Sarl] aan de aandeelhouders van [G Sarl] "preferred equity certificates" (PEC's) uitgegeven voor een bedrag van in totaal € 57.000.000. Ter zake van de uitgifte van de PEC's is een "Preferred Equity Certificates Subscription Agreement" (PEC’s-overeenkomst) gesloten, waarin het volgende is bepaald:

2.1.17.2. In een aan [H Sarl] gerichte verklaring van onder meer een partner van Baker & McKenzie Luxembourg van 26 mei 2015 is inzake de juridische kwalificatie van de PEC’s naar Luxemburgs recht het volgende vermeld:

2.1.18. Op grond van de PEC’s-overeenkomst nemen de subfondsen en de [D CV's] (alsmede [L Spa] en [K SC] ) deel in de PEC's in nagenoeg dezelfde verhouding als hun kapitaaldeelname in [G Sarl] .

2.1.19.1. [H Sarl] heeft aan belanghebbende twee leningen verstrekt van respectievelijk € 57.000.000 en € 237.500 (de aandeelhoudersleningen ofwel SHL, hierna ook wel aangeduid als de geldverstrekking). Daartoe hebben zij op 27 mei 2011 voor elke lening een "Shareholder Loan Agreement" gesloten. De aandeelhoudersleningen zijn onder gelijkluidende bepalingen overeengekomen. De Shareholder Loan Agreements bevatten onder meer de volgende bepalingen:

2.1.19.2. In de jaarrekening 2011/12 van belanghebbende is onder meer het volgende vermeld:

2.1.20. Belanghebbende is in het onderhavige boekjaar een bedrag van € 3.943.028 aan rente verschuldigd over de aandeelhoudersleningen.

2.1.21. Belanghebbende heeft nagenoeg het gehele bedrag van de (civielrechtelijk) door haar van [H Sarl] en van de RABO-bank geleende gelden (de aandeelhoudersleningen en de PIK-lening) binnen de fiscale eenheid doorgeleend aan [B BV] , die deze gelden – tezamen met het ingebrachte eigen vermogen en de door haar ( [B BV] ) aangetrokken bankleningen – heeft aangewend voor de koop van de aandelen in [Y BV] .

2.1.22. Op 27 mei 2011 is de [Y] -transactie "geclosed" door levering van de aandelen in [Y BV] aan [B BV] . Op dezelfde dag is [Y BV] met een aantal van haar dochtermaatschappijen gevoegd in de fiscale eenheid van belanghebbende.

2.1.23. De rechten en plichten uit hoofde van de SPA zijn op enig moment voorafgaand aan de levering van de aandelen [Y BV] door [C Fund] en de [D CV's] met een assignment agreement overgedragen aan [B BV] .

2.1.24. De structuur van de groep waartoe belanghebbende behoort ziet er, na de verwerving van [Y BV] op 27 mei 2011, vereenvoudigd weergegeven, als volgt uit:

2.1.25.1. Volgens het jaarverslag van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP), een van de investeerders in de CV’s, zijn de beleggingen in ‘private equity’ gerubriceerd onder het kopje ‘Aandelen’. Ter toelichting is in het jaarverslag van het ABP onder meer het volgende vermeld:

2.1.25.2. In par. 4.4 van de conclusie van dupliek in eerste aanleg is onder meer het volgende vermeld:

2.1.25.3. In ‘Notes to the Financial Statements’ van [C Fund-1 LP] , één van de subfondsen, is onder meer het volgende vermeld:

In de financial statements van de overige subfondsen komen vergelijkbare vermeldingen voor (bijlagen conclusie van dupliek in eerste aanleg).

2.1.26. Belanghebbende heeft een door Vantage Transfer Pricing Associates (TPA) opgesteld rapport overgelegd, daterend van maart 2012, met als opschrift ‘Transfer Pricing Study for [Y] Determination of Arm’s Length Interest Rates for Intercompany Loans’.

In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

2.1.27. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 26 maart 2015 heeft de inspecteur gereageerd op de brief van [bedrijf] van 11 juli 2014 (zie onder 2.1.13.2) en is onder meer het volgende vermeld:

2.1.28.1. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 21 januari 2016 is onder meer het volgende vermeld:

2.1.28.2. In een e-mail aan de inspecteur van de gemachtigde van belanghebbende van 10 februari 2016 is onder meer het volgende vermeld:

2.1.29. Op 6 juni 2016 zijn de aandeelhoudersleningen omgezet in eigen vermogen (agio).

2.1.30. Op 10 april 2017 hebben [C Fund] en de [D CV's] de [Y] groep verkocht aan de beursgenoteerde investeringsmaatschappij [O].

2.1.31. Belanghebbende heeft voor het onderhavige boekjaar in haar aangifte Vpb 2011/2012 een verlies aangegeven van € 4.989.153.

2.1.32. In de aangifte Vpb 2011/2012 is op grond van artikel 10d, vijfde lid, van de Wet een bedrag van € 124.029 aan rente niet in aftrek gebracht.

2.1.33. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur de belastbare winst verhoogd met € 9.949.732, bestaande uit: (i) niet-aftrekbare rentekosten ad € 6.523.800; en (ii) niet-aftrekbare kosten in verband met de aankoop van een deelneming ad € 3.425.932. Het bedrag onder (i) bestaat uit € 5.351.995 (rente op aandeelhoudersleningen) en € 1.171.805 (rente op de PIK-lening). De inspecteur heeft bij de correctie van de rente op de aandeelhoudersleningen ten onrechte de rente gecorrigeerd die binnen de fiscale eenheid is bijgeschreven op de lening tussen belanghebbende en [B BV] . In de beroepsfase heeft de inspecteur die correctie teruggenomen en de niet-aftrekbare rentekosten beperkt tot de rente op de aandeelhoudersleningen van € 3.943.028 en de rente verband houdende met de PIK-lening van € 1.171.805. In het verweerschrift voor de rechtbank heeft de inspecteur alsnog toegestaan dat de rente op de PIK-lening ten laste van de winst wordt gebracht.

Voorts hebben partijen in de procedure voor de rechtbank een akkoord bereikt over de aftrekbaarheid van kosten ter zake van de aankoop van [Y BV] (aankoopkosten deelneming) voor een bedrag van € 1.385.655.

2.2. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad de volgende uitgangspunten van feitelijke aard vermeld:

3. Het verwijzingsarrest

In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen (noten in dit onderdeel zijn noten van het verwijzingsarrest):

4. Geschil in hoger beroep na verwijzing

Evenals voor de rechtbank is tussen partijen de aftrekbaarheid in geschil van de rentelast – in het onderhavige boekjaar 2011/12 een bedrag van € 3.943.028 – die belanghebbende verschuldigd is uit hoofde van de twee door [H Sarl] aan haar verstrekte aandeelhoudersleningen van respectievelijk € 57.000.000 en € 237.500. De volgende vragen zijn daarbij aan de orde:

1. Dient de geldverstrekking te worden beschouwd als eigen vermogen dan wel als vreemd vermogen? Meer in het bijzonder is daarbij in geschil:

a) of de geldverstrekking is aan te merken als een zogenoemde schijnlening, en indien dat niet het geval is,
b) of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van belanghebbende (deelnemerschapslening);

2. Indien (ook) voor de toepassing van het belastingrecht ervan moet worden uitgegaan dat de geldverstrekking een lening is:
a) of aftrek van de over de SHL verschuldigde rente (hierna ook: de rentelast) wordt verhinderd door – in het bijzonder – het leerstuk van de onzakelijke lening, en
b) indien de SHL een onzakelijke lening is, welk bedrag aan rente dan in aftrek kan komen;

3. Of het bepaalde in artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: de Wet) aftrek van de (resterende) rentelast verhindert, in welk kader mede de vraag aan de orde komt of de PEC’s voor de toepassing van artikel 10d van de Wet zijn te kwalificeren als eigen vermogen dan wel als vreemd vermogen.

4. Of het bepaalde in artikel 10a van de Wet aftrek van de rentelast verhindert;

5. Indien en voor zover beantwoording van de vragen 1 tot en met 4 niet aan de aftrek van de rentelast in de weg staat: of aftrek van de (resterende) rente niet is toegestaan op grond van het leerstuk fraus legis.

5. Beoordeling van het geschil

Kwalificatie van de geldverstrekking

Schijnhandeling

Standpunt inspecteur

5.1.1. Na verwijzing door de Hoge Raad heeft de inspecteur een – naar eigen zeggen – nieuw geschilpunt opgeworpen, door zich op het standpunt te stellen dat de geldverstrekking is aan te merken als een schijnhandeling. Volgens de inspecteur zijn [H Sarl] en belanghebbende in werkelijkheid de verstrekking van eigen vermogen overeengekomen.
De bewijslast dat de geldverstrekking civielrechtelijk een geldlening is rust volgens de inspecteur op belanghebbende.

5.1.2. Voor de duiding van de geldverstrekking is volgens de inspecteur kennisneming van het Project Horizon Tax Structure Memorandum, de Intercreditor Agreement, de Investment Agreement en het Final Binding Offer van belang, teneinde een evenwichtig beeld te krijgen van de werkelijke civielrechtelijke verhoudingen waaronder partijen met elkaar hebben gecontracteerd. Het ‘Project Horizon Tax Structure Memorandum’ is echter niet door belanghebbende overgelegd. Als gevolg daarvan is de werkelijke wil van partijen volgens de inspecteur niet meer te achterhalen.

5.1.3. Volgens de inspecteur hebben [H Sarl] en belanghebbende de aan de SHL te verbinden rechtsgevolgen – waarvan in het bijzonder een verplichting tot terugbetaling – niet gewild. In dat verband heeft de inspecteur gesteld dat de SHL in het verkeer met derden (banken, investeerders) als (quasi-) eigen vermogen is aangeduid.

5.1.4. In het kader van de acquisitie van de [Y] groep zijn [H Sarl] en belanghebbende volgens de inspecteur tussengeschakeld, nadat tot die acquisitie was besloten.

5.1.5. De in de SHL overeengekomen looptijd komt volgens de inspecteur niet overeen met de investeringshorizon van vijf jaar die de achterliggende investeerders (waaronder pensioenfondsen) voor ogen hadden. Zo zou de looptijd van [C Fund] volgens de inspecteur maximaal tot 2019 kunnen doorlopen.

5.1.6. Voorts wijst de omstandigheid dat de rente wordt bijgeschreven en dat de volgens de SHL geldende hoofdsom en de daarop bijgeschreven rente bij verkoop van het belang in de [Y] groep op dezelfde wijze wordt behandeld als het verkoopresultaat dat dan wordt gerealiseerd op de werkelijke bedoeling van partijen (het verstrekken van eigen vermogen). Voor het bepalen van de beloning van de investeerders en het management wordt dan ‘alles wat bij [ [H Sarl] ] binnenkomt op één hoop gegooid’, aldus de inspecteur.

5.1.7. Uit de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden leidt de inspecteur af dat [H Sarl] en belanghebbende het oogmerk hebben gehad om (quasi) aandelenkapitaal in belanghebbende te storten en niet om het bedrag van € 57.237.500 ten titel van geldlening aan belanghebbende te verstrekken.

Standpunt belanghebbende

5.2.1. Belanghebbende stelt primair dat de stelling dat de geldverstrekking in civielrechtelijke zin slechts in schijn een lening is een nieuwe stelling is en dat het niet is toegestaan om na verwijzing door de Hoge Raad een dergelijk nieuw geschilpunt op te werpen.

5.2.2. Subsidiair stelt belanghebbende dat de inspecteur – in weerwil van de schriftelijke overeenkomsten – niet een begin van bewijs voor zijn stelling heeft geleverd en verwijst zij naar hetgeen in hoger beroep over de kwalificatie van de geldverstrekking is aangevoerd.

In dat verband dient volgens belanghebbende voorop te staan dat de geldverstrekking door [H Sarl] aan belanghebbende, gezien de uiterlijke vorm daarvan, in civielrechtelijke zin als een overeenkomst (overeenkomsten) van geldlening moet(en) worden aangemerkt, in welk verband zij wijst op het arrest HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014: 181, BNB 2014/80, r.o. 3.4.3.

Oordeel Hof

5.3.1. Zowel de rechtbank als het Gerechtshof Den Haag zijn (veronderstellenderwijs) ervan uitgegaan dat de geldverstrekking een lening is en dat de daarover verschuldigde rente zakelijk is. Met de vernietiging van de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag is de kwalificatie van de geldverstrekking opnieuw in geschil, nu de inspecteur in hoger beroep heeft gesteld dat deze een deelnemerschapslening is als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet. Dit geschilpunt houdt – anders dan de inspecteur in zijn nader stuk van 12 januari 2023 heeft betoogd – niet in dat daarmee tevens de vraag in geschil is of de aandeelhoudersleningen in civielrechtelijke zin een schijnhandeling zijn, reeds omdat een deelnemerschapslening als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet in civielrechtelijke zin een geldlening is.

5.3.2. In onderdeel 7.5.6.2 van zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de inspecteur geconcludeerd dat de geldverstrekking (in de bewoordingen van de inspecteur:

de [H Sarl] -leningen) civielrechtelijk een geldlening is. Dit betekent dat het Gerechtshof Den Haag, anders dan volgt uit het standpunt van de inspecteur in zijn nader stuk van 12 januari 2023, buiten het geschil zou zijn getreden, indien hij de – deels van feitelijke aard zijnde – vraag of de geldverstrekking civielrechtelijk een lening is, zou hebben beoordeeld.

5.3.3. Na verwijzing door de Hoge Raad komt de inspecteur terug van zijn voormeld standpunt in onderdeel 7.5.6.2 van zijn verweerschrift in hoger beroep en stelt hij – voor het eerst in deze procedure – dat de geldverstrekking in civielrechtelijke zin niet een geldlening (maar een kapitaalverstrekking) is. Naar het oordeel van het Hof gaat het hier om een stelling die deels van feitelijke aard is, omdat de vraag of een door belanghebbende gestelde lening reeds in civielrechtelijke zin niet een geldlening (maar een kapitaalverstrekking) is, een onderzoek en een beoordeling vergt van hetgeen daadwerkelijk en mogelijk in afwijking van de uiterlijke vorm tussen de bij de geldverstrekking betrokken partijen is overeengekomen. Het Hof is met belanghebbende van oordeel dat het na verwijzing niet is toegestaan om alsnog de stelling in te nemen dat de geldverstrekking in civielrechtelijke zin een schijnlening is. Reeds op deze grond dient deze stelling te worden verworpen (vgl. Hof Amsterdam 21 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1500, r.o. 5.1.3.1).

5.3.4.1. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbende met de bij haar beroepschrift overgelegde overeenkomsten van geldlening tussen [H Sarl] en belanghebbende en de daarin vermelde voorwaarden (zie onder 2.1.19.1), voldoende bewijs heeft geleverd van de aanwezigheid – in civielrechtelijke zin – van de in die overeenkomsten vastgelegde geldleningen. Die overeenkomsten dienen naar hun uiterlijke vorm in civielrechtelijke zin als overeenkomsten van geldlening te worden aangemerkt, in het bijzonder vanwege de in die overeenkomsten opgenomen verplichting tot aflossing van de lening op een termijn van tien jaren. Daarvan uitgaande heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting daarvan bewijs te leveren, die tot de conclusie zouden hebben te leiden dat [H Sarl] en belanghebbende in werkelijkheid – en in afwijking van de (onder meer) ten overstaan van de inspecteur gepretendeerde vorm – niet een geldlening (maar een kapitaalverstrekking) zouden zijn overeen gekomen.

5.3.4.2. Met hetgeen de inspecteur daartoe heeft aangevoerd heeft hij naar het oordeel van het Hof, gelet ook op de gemotiveerde betwisting van zijn stelling door belanghebbende, geen bewijs geleverd voor zijn stelling dat de SHL in civielrechtelijke zin een schijnhandeling is. Het gaat dan in het bijzonder om het ontbreken van bewijs voor specifiek de wil van [H Sarl] en belanghebbende om geen leningen overeen te komen. Dat de wil van partijen niet het tot stand komen van een geldlening zou hebben ingehouden ligt overigens weinig voor de hand, vanwege de door belanghebbende gewenste fiscale aftrek van de over de SHL verschuldigde rente.

5.3.4.3. Dit oordeel geldt ook de door de inspecteur genoemde stukken als vermeld onder 5.1.2, omdat het mogelijke belang van die stukken voor het ontbreken van de wil van [H Sarl] en belanghebbende om leningen overeen te komen niet voldoende is gesubstantieerd dan wel aannemelijk gemaakt. Een verondersteld wijzen van ontbrekende stukken, bezien ook in samenhang met de op de geldverstrekking betrekking hebbende gedingstukken, ‘in de richting van een kapitaalverstrekking’, is daartoe niet voldoende.
Het verloop van de rechtsstrijd speelt overigens een rol in verband met het door de inspecteur te leveren bewijs. Niet alleen dat de inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep van de stelling ‘schijnhandeling’ heeft afgezien; in zijn brief van 26 maart 2015 (zie onder 2.1.27) heeft hij ervan afgezien een nader (feiten)onderzoek naar de kwalificatie van de geldverstrekking in te (doen) stellen, in een fase waarin hij daartoe nog bevoegd was, voorafgaand aan het beroep van belanghebbende van 10 februari 2016 tegen de door haar op de voet van artikel 6:2, aanhef en onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gestelde fictieve uitspraak op het bezwaar tegen de aanslag Vpb 2011/2012 (zie onder 2.1.28.2). Daarmee heeft de inspecteur zich gelegenheden laten ontgaan om zich te voorzien van de (naar zijn inzicht) voor zijn stelling benodigde bewijsmiddelen.

Deelnemerschapslening

Standpunt inspecteur

5.4.1. In hoger beroep heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de rente over de SHL niet aftrekbaar is op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet.
Het verwijzingsarrest houdt op dit geschilpunt geen beslissing in, zodat het Hof hierop na verwijzing een beslissing heeft te nemen.

5.4.2. De inspecteur heeft in hoger beroep gewezen op de uitspraak rechtbank Noord-Holland 16 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:9865, in een enigszins vergelijkbare zaak.

5.4.3. De inspecteur wijst er op dat de SHL is achtergesteld bij de bankenleningen, zoals volgt uit de Intercreditor Agreement en de Investment Agreement. Daarin is vermeld dat op de interne geldverstrekkingen, behoudens uitdrukkelijke toestemming van de externe crediteuren, geen betalingen mogen worden verricht voordat de bankenleningen zijn voldaan.

5.4.4. De rente over de SHL is volgens de inspecteur afhankelijk van een eventuele winst bij verkoop van de met die lening gefinancierde activa. Daarmee is die rente afhankelijk van de winstgevendheid van [Y BV] en de deelnemingen van belanghebbende. Op die grond is de rente op de SHL volgens de inspecteur winstafhankelijk.

5.4.5. De in de SHL overeengekomen looptijd van tien jaar komt volgens de inspecteur niet overeen met de kortere tijdhorizon die de investeerders in de [Y] groep hebben beoogd. In dat verband wijst de inspecteur erop dat de verkoop van de [Y] groep reeds in november 2015 in gang is gezet. Daarmee ontbreekt volgens de inspecteur een vaste looptijd van de SHL.

Standpunt belanghebbende

5.5.1. Ook in dit verband voert belanghebbende aan hetgeen zij over de kwalificatie van een geldverstrekking heeft aangevoerd, als vermeld onder 5.2.2.

5.5.2. Een materiële benadering van de winstafhankelijkheid van de SHL stuit volgens belanghebbende af op het arrest HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60, r.o. 2.4.2.

5.5.3. Aan het beding in de SHL dat de looptijd 10 jaren bedraagt kan volgens belanghebbende zelfstandige betekenis niet worden ontzegd. Weliswaar is de SHL in 2016 omgezet in eigen vermogen (zie onder 2.1.29), maar belanghebbende bestaat nog steeds, aldus belanghebbende, zodat zij – naar het Hof begrijpt – ook nog als debiteur van de SHL zou hebben kunnen fungeren, na een eventuele verkoop van de door haar gedreven ondernemingen.

Oordeel Hof

5.6.1. Voor het antwoord op de vraag of de SHL onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk als eigen vermogen van belanghebbende functioneert als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet, neemt het Hof tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in het arrest BNB 2018/60 onder 2.4.2 heeft overwogen (vgl. Hof Amsterdam 26 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1407, r.o. 4.3.4.1 en 4.3.4.2):

5.6.2. Het hiervoor bedoelde toetsingskader houdt naar het oordeel van het Hof in dat de met het arrest HR 11 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208, in de rechtspraak ontwikkelde criteria voor de beoordeling of een lening een deelnemerschapslening is, leidend zijn. Eén van die criteria betreft het ontbreken van een vaste looptijd van de lening. In het arrest BNB 1998/208 ging het om de kwalificatie van een achtergestelde winstdelende converteerbare obligatie met een (vaste) looptijd van 50 jaar. Deze omstandigheid bracht in het arrest BNB 1998/208 niet mee dat, voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, aan de (vaste) looptijd van vijftig jaar zelfstandige betekenis moest worden ontzegd.

5.6.3.1. Het Hof acht het op grond van de voorwaarden van de SHL aannemelijk dat voor de lening een vaste looptijd geldt van 10 jaar. De omstandigheid dat de met de verwerving van de [Y] groep door de subfondsen en de CV’s beoogde bezitsperiode korter is dan de tussen [H Sarl] en belanghebbende overeengekomen looptijd van de SHL houdt mogelijk in dat op kortere dan de overeengekomen termijn tot aflossing zal worden overgegaan. Die omstandigheid leidt echter niet ertoe dat de overeengekomen looptijd van tien jaar voor de vraag of de SHL een deelnemerschapslening is, niet als een vaste looptijd heeft te gelden en dat aan die looptijd daarvoor betekenis zou moeten worden ontzegd.

Zo al uit de door de subfondsen en de CV’s beoogde (kortere) bezitsperiode zou moeten worden afgeleid dat [H Sarl] en belanghebbende met de SHL eigenlijk een dienovereenkomstig kortere looptijd hebben beoogd, leidt dat te minder ertoe dat de geldverstrekking het karakter krijgt van een kapitaalverstrekking, omdat ook een zodanige kortere looptijd voor de aflossing van de SHL nog steeds als een vaste looptijd heeft te gelden.

5.6.3.2. Overigens is beoordeeld naar het tijdstip van totstandkoming van de SHL niet op voorhand uit te sluiten dat bij een vervreemding van de [Y] groep door de subfondsen en de CV’s ook de SHL (en belanghebbende) zou(den) worden overgedragen, hetgeen (te meer) reden vormt om de door [H Sarl] en belanghebbende overeengekomen looptijd van 10 jaar van zelfstandige betekenis te achten. Ook de omstandigheid dat het voor de investeerders in de [Y] groep vermoedelijk niet zal uitmaken of de vergoeding die zij bij een exit of afwikkeling van hun positie in die groep ontvangen, hen bereikt als een vergoeding voor (teruggaaf van) de verstrekking van kapitaal dan wel als aflossing en betaling van rente, maakt niet dat aan de overeengekomen looptijd van de lening reële betekenis moet worden ontzegd.

5.6.4. De verwijzing van de inspecteur naar de uitspraak rechtbank Noord-Holland 16 november 2018, ECLI:NL:RBNHO: 2018:9865, beschouwt het Hof – afgezien van hetgeen onder 41, 42, 43, en 47 tot en met 52 van die uitspraak is overwogen – als achterhaald, nu het Hof in zijn uitspraak van 26 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1407, heeft geoordeeld dat de aandeelhouderslening in die zaak niet een deelnemerschapslening is en de Hoge Raad in zijn arrest van 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086, BNB 2022/112, heeft geoordeeld dat het tegen voormeld oordeel van het Hof gerichte middel niet tot cassatie kan leiden.

5.6.5. Uit het hiervoor overwogene volgt dat aan tenminste één van de in het arrest BNB 1998/208 geformuleerde – en cumulatief geldende – voorwaarden voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening niet is voldaan. Op deze grond kan de SHL niet geacht worden feitelijk te functioneren als eigen vermogen van belanghebbende. Het antwoord op de vraag of aan de overige twee voorwaarden voor aanwezigheid van een deelnemerschapslening wordt voldaan kan in het midden blijven.

De zakelijkheid van de SHL

Standpunt inspecteur

5.7.1. Indien, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, ervan wordt uitgegaan dat de SHL in civielrechtelijke zin een lening is en dat deze geen zogeheten deelnemerschapslening is, dan stelt de inspecteur zich op het standpunt dat belanghebbende de zakelijkheid van die lening niet aannemelijk heeft gemaakt en dat de daarover verschuldigde rente op die grond niet aftrekbaar is. Aangezien rente een aftrekpost is, rust de bewijslast ter zake daarvan volgens de inspecteur op belanghebbende. Daartoe strekt volgens hem ook de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, van de Wet.

5.7.2. De inspecteur beoordeelt de zakelijkheid van de lening onder meer vanuit een “tweezijdig perspectief” (vgl. Besluit van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, nr. 32854, hoofdstuk 12, onderdeel b; hierna ook het Verrekenprijsbesluit 2013).

De inspecteur verwijst onder meer naar de ‘Final Offer Letter’ van [C Fund] en de CV’s, als aangehaald onder 2.1.7, waarin de SHL is aangeduid als ‘Shareholder’s Equity’, en naar de jaarrekening van belanghebbende, waarin de SHL is meegenomen in de berekening van de solvabiliteit. Volgens de inspecteur fungeert de SHL feitelijk als eigen vermogen.

5.7.3.1. Bovendien is de tussen [H Sarl] en belanghebbende ter zake van de SHL overeengekomen rente niet at arm’s length en derhalve in strijd met artikel 8b, eerste lid, van de Wet. Met deze bepaling is volgens de inspecteur artikel 9 van het OECD-modelverdrag gecodificeerd. Deze bepalingen houden volgens de inspecteur in dat de zakelijkheid van de SHL vanuit voormeld tweezijdig perspectief moet worden bezien.

5.7.3.2. Het door belanghebbende ter onderbouwing van de zakelijkheid van die rente ingebrachte rapport van Vantage acht de inspecteur niet valide. Volgens de inspecteur is de in het Vantage-rapport gemaakte vergelijking met externe CUP’s (comparable uncontrolled prices) niet representatief voor de SHL, omdat [H Sarl] slechts de SHL heeft verstrekt.

5.7.3.3. In dat verband wijst de inspecteur op Appendix VIII bij het Vantage-rapport, omdat daaruit volgens hem blijkt dat de “interquartile range voor leningen met een variabele rente, rekening houdend met 10-jaars-LIBOR, tussen de 457 en 532 basispunten bedraagt, terwijl de rente van de SHL 1000 basispunten (Hof: = 10%) bedraagt”. Van de leningen met een vaste rente waarnaar in het Vantage-rapport is gekeken, bedraagt het aantal basispunten weliswaar tussen de 712,5 en 1100, maar het gaat dan maar om drie leningen met een rating van BB. De SHL heeft een rating van CCC+, in welk verband de inspecteur aanhaalt dat Standards & Poor een CCC-lening als volgt heeft gedefinieerd:

De inspecteur wijst in dit verband erop dat een ongelieerde uitlener volgens het Verrekenprijsbesluit 2013 slechts in bijzondere situaties bereid is om bij de inlener een creditrating lager dan BBB- te aanvaarden (hoofdstuk 12, onderdeel b). Bij financiering van een onderneming met een CCC+-rating acht de inspecteur de kans op ‘default’ relatief groot, evenals het risico dat de noodzakelijke bedrijfsactiva niet tijdig kunnen worden vervangen. De inspecteur wijst in dit verband voorts op de rente van de tussen RABO-bank en belanghebbende overeengekomen PIK-lening (zie onder 2.1.13.2).

5.7.3.4. Voorts acht de inspecteur de Mezzanine-leningen niet vergelijkbaar, omdat – anders dan bij een PIK-lening – bij een Mezzanine-lening gedeeltelijk sprake is van rentebetaling. Bovendien ontbreken bij de SHL de bij een Mezzanine-lening gebruikelijke voorwaarden, zoals financial covenants, equity cures en debt-for-equity-swaps, aldus de inspecteur.
Een vergelijkbare (externe) PIK-lening vormt volgens de inspecteur geen geschikte vergelijkingsmaatstaf, omdat de reeds aanwezige externe financieringsfaciliteit een (aanvullende) ongelieerde PIK-lening niet toestaat; meer extern vermogen dan er al was kon en mocht volgens de inspecteur niet worden aangetrokken. De maximale leencapaciteit was bereikt. Bovendien komen in de door Vantage gehanteerde databases geen langlopende, ongezekerde en niet-opeisbare PIK-leningen voor, met een vaste rente, aan ondernemingen met een CCC+-rating. De bestaande externe faciliteit – in het bijzonder de Mezzanine –verlangde volgens de inspecteur een eigen vermogen van belanghebbende (al dan niet in de vorm van een als eigen vermogen te beschouwen aandeelhouderslening) van ten minste 45%. Zonder toestemming van de externe geldverstrekkers mocht op de SHL tussentijds niet worden afgelost of rente worden betaald. Daarnaast volgt volgens de inspecteur uit de PIK-leningovereenkomst dat RABO-bank niet toestond dat de LP’s met vreemd vermogen zouden worden gefinancierd.

5.7.3.5. Bij de ‘debt service capacity analysis’ van het Vantage-rapport is geen rekening gehouden met de totale schuld van belanghebbende. Als de ratio’s worden herberekend door uit te gaan van de totale schuld (bankleningen en SHL), dan bevinden alle ratio’s zich volgens de inspecteur buiten de range van de gemaakte benchmark. Bij de beoordeling van de ‘debt service capacity analysis’ is de inspecteur, naar hij heeft gesteld, uitgegaan van werkelijke cijfers omdat in Appendix XIII van het Vantage-rapport geen gebudgetteerde cijfers voor het jaar 2011/12 zijn opgenomen en omdat die gegevens ook overigens niet zijn overgelegd.

5.7.3.6. De inspecteur stelt dat hij bij zijn beoordeling van de ‘debt service capacity analysis’ (mede) is uitgegaan van een voor 2012/2013 gebudgetteerde EBITDA van € 38.318.000 die overeenkomt met de EBITDA die voor dat jaar in het Vantage-rapport is opgenomen. Tevens is – zo stelt de inspecteur – door hem gebruik gemaakt van gebudgetteerde EBITDA’s die zijn ontleend aan de ‘ [C] Business Case’, die volgens de inspecteur – onder verwijzing naar de brief van de belastingadviseur van belanghebbende van 11 juli 2014 (zie onder 2.1.13.2) – ook zijn gebruikt voor het verkrijgen van de bankenleningen. Deze [C] -cijfers laten volgens de inspecteur een realistischer groeiverwachting zien, te weten een stijging van de EBITDA in twee jaar van 6,1%, waarbij 2012/13 een EBITDA heeft van € 39.200.000 en 2014/15 een van € 41.600.000; in plaats van stijging waarvan in het Vantage rapport is uitgegaan van 83,5%, waarbij 2012/13 een EBITDA heeft van € 38.318.000 en 2014/15 een van € 70.317.000.

5.7.4. Belanghebbende heeft volgens de inspecteur in het boekjaar 2011/2012 een interest coverage ratio die lager is dan 1 en dat wordt in de daarop volgende jaren nog minder.

Dat betekent volgens de inspecteur dat er een structureel verliesgevende situatie is die belanghebbende niet in staat stelt rente en aflossing (na tien jaar € 147.000.000) te voldoen. Dat zou volgens de inspecteur alleen mogelijk zijn bij een exit. De inspecteur ziet dit bevestigd door de omzetting van de SHL in eigen vermogen in 2016. Een rationeel handelend ondernemer zou onder die omstandigheden de SHL niet zijn aangegaan, omdat de rentelast daarvan in een dergelijke situatie de continuïteit van de onderneming bedreigt. Aangezien alle zekerheden al aan de banken zijn verstrekt, kunnen er geen aanvullende zekerheden worden verstrekt. De SHL is volgens de inspecteur niet ‘at arm’s length’ te maken door aanpassing van andere voorwaarden.

5.7.5. Ook vanuit de positie van een onafhankelijke uitlener bezien is het volgens de inspecteur niet aannemelijk dat deze een interest coverage ratio van minder dan 1 zou aanvaarden. Een derde onafhankelijke en vergelijkbare geldverstrekker zou de SHL, vanwege de structurele verliezen die daaruit zouden volgen, niet zijn aangegaan.

5.7.6. De mate van vergelijkbaarheid van de zestien in bijlage 1 bij de pleitnota van belanghebbende voor de rechtbank opgenomen obligatieleningen, uit de periode 1 januari 2009 – 27 mei 2011, waarvan de couponrente wordt bijgeschreven (payment in kind) en waarbij de debiteur een rating had van CCC+ of lager, is volgens de inspecteur door belanghebbende niet onderzocht. Volgens de inspecteur wijken de feiten en omstandigheden van die zestien leningen sterk af van de SHL. In verschillende situaties is sprake van herfinanciering van bestaande schulden of van uitgifte van een obligatielening in verband met een reorganisatie ter voorkoming van faillissement. Voorts komen in het door belanghebbende in aanvulling op het Vantage-rapport opgestelde overzicht obligaties voor met een (gedeeltelijke) verplichte tussentijdse rentebetaling en obligaties waarbij garanties zijn verstrekt of convenanten van toepassing zijn die het risico van de uitlener beperken, aldus de inspecteur. De inspecteur acht de zestien obligaties niet dan wel onvoldoende vergelijkbaar met de SHL, onder verwijzing naar bijlage 1 bij het verweerschrift in hoger beroep waarin de zestien door belanghebbende in aanvulling op het Vantage-rapport opgevoerde referenties zijn geanalyseerd. Volgens de inspecteur zijn de verschillen tussen de referenties die belanghebbende heeft opgevoerd en de SHL, met een volledige achterstelling, het ontbreken van zekerheid en met jaarlijkse bijschrijving op de hoofdsom van de verschuldigde rente, zo groot, dat een vergelijkbare lening onder de omstandigheden van de SHL tussen derden nooit tot stand zou zijn gekomen.

5.7.7. De inspecteur concludeert primair dat de fiscale winst van belanghebbende op grond van artikel 8b van de Wet dient te worden geschoond van de rente die zij uit hoofde van de SHL verschuldigd is.

5.7.8. De inspecteur heeft voorts gesteld, op de voet van het arrest HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, en op grond van de onder 5.7.1 tot en met 5.7.6 vermelde argumenten, dat geen onafhankelijk crediteur gevonden kan worden die – tegen welke prijs dan ook – onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn een lening te verstrekken van € 57.237.000. Volgens de inspecteur wordt er de facto een debiteurenrisico gelopen dat een zakelijk handelende derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard, en dat gelijk gesteld kan worden aan het risico dat een aandeelhouder loopt. De SHL zou door een onafhankelijke derde, indien deze al bereid zou zijn om een dergelijke risicovolle lening te verstrekken, slechts tegen een winstafhankelijke vergoeding worden verstrekt. De SHL is derhalve een ‘onzakelijke lening’.

5.7.9. De borgstellingsanalogie van het arrest BNB 2012/37, r.o. 3.3.4, kan volgens de inspecteur niet worden toegepast, omdat [H Sarl] als crediteur van de SHL, wat de mogelijkheid om extern krediet aan te trekken betreft, in dezelfde positie verkeert als belanghebbende. Er is dan volgens de inspecteur geen vast rentepercentage te vinden waartegen [H Sarl] op de kapitaalmarkt zou hebben kunnen inlenen en al helemaal niet tegen de voorwaarden van de SHL Onder deze omstandigheid dient volgens de inspecteur de opslag voor het debiteurenrisico te worden geëlimineerd. In lijn met het arrest BNB 2012/37 komt hij dan uit bij de risicovrije rente. Bij een Duitse 10-jaarsobligatie – die volgens de inspecteur als minder risicovol werd gezien dan een Nederlandse staatsobligatie – bedroeg deze in mei 2011 2,97%. In de visie van de inspecteur is dan 7,03/10e deel van de ter zake van de SHL in het boekjaar 2011/12 à 10% verschuldigde rente van € 3.943.028 niet aftrekbaar, te weten € 2.771.948 (= 7,03/10 x € 3.943.028). Behoudens de hierna te behandelen geschilpunten is dan volgens de inspecteur een bedrag van € 1.171.079 aftrekbaar.

Standpunt belanghebbende

5.8.1. Volgens belanghebbende rust het bewijsrisico van de stelling dat de SHL niet ‘at arm’s length’ is op de inspecteur. De inspecteur heeft volgens belanghebbende nagelaten zelf een ‘serieus verrekenprijsrapport’ in te brengen. De vraag of de SHL onzakelijk is dient volgens belanghebbende naar de maatstaven van het arrest BNB 2012/37 te worden beoordeeld.

In geval van onzakelijkheid van de lening dient met in achtneming van de borgstellingsanalogie een alsdan in aanmerking te nemen rente te worden bepaald.

Aan artikel 8b van de Wet en/of het door de inspecteur voorgestane ‘tweezijdig perspectief’ komt in dit verband geen zelfstandige betekenis toe, aldus belanghebbende. Met de inbreng van het Vantage-rapport van een externe en onafhankelijke deskundige heeft belanghebbende ter zake van de zakelijkheid van de SHL voldaan aan de op haar rustende documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid, van de Wet. Dit rapport is volgens belanghebbende uitsluitend gebaseerd op informatie die beschikbaar was ten tijde van het aangaan van de SHL. In de cijfers die aan de analyse ten grondslag zijn gelegd, is de SHL begrepen.

5.8.2. Voor zover de inspecteur heeft gesteld dat [H Sarl] haar vermogen niet diversifieert acht belanghebbende die stelling onjuist, omdat [H Sarl] naast de SHL aan belanghebbende ook kapitaal heeft verstrekt. Daar komt bij dat [H Sarl] als doorgeefluik fungeert, omdat zij de uitgeleende gelden van haar aandeelhouders heeft ingeleend. Op het niveau van die aandeelhouders is van risicodiversificatie uitdrukkelijk sprake; nog daargelaten dat slechts van belang is of ook een onafhankelijke derde de lening zou hebben bedongen die belanghebbende en [H Sarl] zijn overeengekomen, aldus belanghebbende.

5.8.3. Voorts stelt belanghebbende – in het algemeen – dat het enkele feit dat geen vergelijkbare transacties tussen onafhankelijke partijen voorhanden zijn, op zichzelf niet behoeft te betekenen dat de tussen de gelieerden overeengekomen prijs niet zakelijk is. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2010, par. 1.11. Een vergelijking met slechts drie bedrijven behoeft niet te beperkt te zijn en het vergelijkbare bedrijf behoeft ook niet noodzakelijk een bank te zijn. Eén relevant vergelijkingsobject kan volgens belanghebbende voldoende zijn.

5.8.4. De inspecteur heeft volgens belanghebbende ten onrechte de vraag ‘of een transactie tussen derden denkbaar is’ als maatstaf voor de zakelijkheid van de rentelast gehanteerd. Voor de juiste maatstaf wijst belanghebbende in het bijzonder op het arrest BNB 2012/37. Voor zover de inspecteur de beoordeling van de zakelijkheid van de rentelast baseert op het ‘tweezijdig perspectief’ gaat hij volgens belanghebbende uit van een onjuiste rechtsopvatting. De keuzevrijheid die de ondernemer heeft bij de financiering van zijn onderneming dient daarbij te worden gerespecteerd.

5.8.5. De omstandigheid dat de 1000 basispunten van de SHL buiten het bereik liggen van de benchmark van Appendix VIII is op zichzelf juist, maar dat wordt verklaard door de relevante verschillen tussen de senior leningen van de benchmark en de SHL, zoals de achterstelling en het ontbreken van zekerheden bij de SHL. Rekening houdend met de relevante verschillen is de zakelijkheid van de rente van de SHL volgens belanghebbende juist uitvoerig onderbouwd. Daar komt bij dat één van de drie vergelijkingsobjecten een B-rating heeft en niet – zoals de inspecteur heeft gesteld – een BB-rating. Waar de inspecteur heeft gesteld dat de benchmark voor senior leningen maar negen leningen bevat met een CCC/CCA-rating, is dat volgens belanghebbende onderbouwend voor de bereidheid van derden om een met de SHL vergelijkbare lening te verstrekken. In het Vantage-rapport zijn ook vergelijkbare leningen met een variabele rente onderbouwend, omdat in het Vantage-rapport de rente van die leningen is omgezet naar een vaste rente.

Tegenover de stelling van de inspecteur dat de in het Vantage-rapport gebruikte database geen leningen voorkomen met een vaste rente die wordt bijgeschreven, verstrekt aan een CCC+-debiteur, stelt belanghebbende dat perfecte comparables inderdaad niet door Vantage zijn aangetroffen, maar dat transfer pricing geen exacte wetenschap is.

5.8.6. Volgens belanghebbende vormen de Mezzanine-leningen een goede maatstaf, omdat de rente daarop doorgaans wordt schuldig gebleven en omdat ook de overige voorwaarden daarvan met die van de SHL vergelijkbaar zijn. De rente van de SHL is met 1000 basispunten zelfs nog lager dan die van de Mezzanine-benchmark, met een range van 1032 tot 1232 basispunten. Dat zou betekenen dat de rente van de SHL aan de lage kant was.

5.8.7. Bij de beoordeling van de debt service capacity-analyse uit het Vantage-rapport heeft de inspecteur zich volgens belanghebbende bediend van ‘hindsight’-informatie door gebruik te maken van financiële resultaten voor de jaren 2012/2013, 2013/2014 en 2014/2015.

Ten onrechte, omdat moet worden uitgegaan van informatie die beschikbaar was ten tijde van het aangaan van de SHL (mei 2011). Evenmin kan worden geconcludeerd dat de SHL onzakelijk zou zijn, omdat belanghebbende de rente op de SHL niet heeft kunnen voldoen, aangezien de rentelast volgens belanghebbende op basis van de verwachte cash flows kon worden voldaan. Voor de relevante gebudgetteerde cijfers (forecasts) verwijst belanghebbende naar Appendix XIII van het Vantage-rapport. Volgens de in deze bijlage gepresenteerde ‘forecasts’ zou de kredietwaardigheid van belanghebbende de jaren volgend op de aankoop van de [Y] -groep verbeteren, aldus belanghebbende.

De EBITDA-verwachtingen die in Appendix XIII zijn opgenomen laten volgens belanghebbende een groei zien van meer dan 100% tot ruim € 88 miljoen in 2016/2017. Bovendien is de inspecteur ten onrechte voorbijgegaan aan de in 2011 verwachte opbrengst ter zake van de verkoop in 2012 van [Y Activum] voor € 50.000.000. Voorts heeft de inspecteur – anders dan hij stelt – volgens belanghebbende geen gebruik gemaakt van de ‘begrote EBITDA zoals opgenomen in het TP-rapport’.

5.8.8. De inspecteur heeft ten onrechte geen rekening gehouden met ‘de impliciete garantie’ als vermeld in het Verrekenprijsbesluit 2013, onderdeel 10. Daarnaast wordt volgens belanghebbende de stelling van de inspecteur dat zij met een CCC+-rating geen toegang heeft tot de kapitaalmarkt gelogenstraft door (a) de gelden van derden die gelijktijdig met het verstrekken van de SHL zijn aangetrokken, en (b) de derdenleningen die in het Vantage-rapport zijn vermeld aan debiteuren met een ccc-rating.

5.8.9. Belanghebbende betwist de stellingen van de inspecteur dat een borgstelling door [H Sarl] de kredietwaardigheid van belanghebbende niet zou hebben verhoogd en dat er geen vast rentepercentage te vinden zou zijn waartegen [H Sarl] zou hebben kunnen inlenen. De omstandigheid dat RABO-bank de PIK-lening, met een vergelijkbaar risicoprofiel, heeft willen verstrekken, pleit tegen die stellingen, aldus belanghebbende.

5.8.10. Belanghebbende begrijpt niet waarom de inspecteur voor de rente die bij kwalificatie van de SHL als onzakelijke lening aftrekbaar zou zijn, heeft aangesloten bij de rente op een Duitse tienjarige staatsobligatie (2,97%); en niet bij de risicovrije rente van een Nederlandse staatsobligatie, welke destijds 3,3% à 3,4% bedroeg. Die jaarlijkse rente behoort niet contant te worden gemaakt.

5.8.11. Het Vantage-rapport is gebaseerd op een onderzoek naar leningen tussen derden. Onder verwijzing naar het rapport ‘Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Public Discussion Draft BEPS Actions 8 – 10: Financial Transactions’ van de OECD, kunnen volgens belanghebbende ook obligaties in een transfer pricing analyse als vergelijkbare transactie fungeren. Daarvan uitgaande heeft belanghebbende – in aanvulling op de gegevens van het Vantage-rapport – 16 transacties geïdentificeerd van obligaties waarop de rente wordt bijgeschreven en die zijn verstrekt aan een debiteur met een rating CCC+ of lager. Daarvan zijn 11 transacties ongezekerd of achtergesteld. De couponrente van de 16 obligaties beweegt zich van 10,75% tot 12,38%. Anders dan de inspecteur heeft gesteld, komen de voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die van de SHL in de kapitaalmarkt dus wel voor, aldus belanghebbende. Waar de inspecteur heeft gesteld dat tot die obligaties ook instrumenten behoren waarbij zekerheden zijn verstrekt, ziet hij volgens belanghebbende over het hoofd dat een ‘credit rating’ betrekking heeft op het desbetreffende instrument en eventueel gestelde zekerheden blijkbaar niet hebben geresulteerd in een betere ‘credit rating’. Bovendien wordt in het kader van een transfer pricing analyse geen 100% vergelijkbaarheid verlangd.

5.8.12. De beschouwingen van de inspecteur over de rationeel handelende ondernemer hebben volgens belanghebbende geen zelfstandige betekenis in het kader van het totaalwinstbeginsel en zijn – kort samengevat – op niet bewezen veronderstellingen, hindsight en een onjuist juridisch uitgangspunt gebaseerd. Voorts acht belanghebbende de omzetting van de SHL in kapitaal in 2016 niet van belang voor de beoordeling van de zakelijkheid van de rente van de SHL bij het aangaan van die lening.

5.8.13. Als het gaat om het – op de voet van het arrest BNB 2012/37 – bepalen van een vervangende (hypothetische) rente, ziet de inspecteur volgens belanghebbende over het hoofd dat daarbij moet worden uitgegaan van een (hypothetische) lening onder overigens dezelfde voorwaarden als die van de SHL. De achterstelling van die lening bij de bankenleningen blijft dan relevant. Gezien het hoge risicoprofiel zou dan op een hogere rente moeten worden uitgekomen dan die van de Mezzaninelening. De alsdan veronderstelde garantie van [H Sarl] doet daar dan niet aan af.

5.8.14. Waar de inspecteur op de voet van het arrest BNB 2012/37 uiteindelijk uitkomt op een vervangen van de – zijns inziens onzakelijke – overeengekomen rente door de risicovrije rente op Duitse staatsobligaties, heeft hij volgens belanghebbende nagelaten na te gaan of een andere gelieerde vennootschap dan [H Sarl] borg had kunnen staan, terwijl de keuze voor de Duitse staatsobligaties (in plaats van de hogere risicovrije rente op Nederlandse staatsobligaties) volgens belanghebbende slechts voortkomt uit een wens van de inspecteur om zo min mogelijk rente in aftrek toe te staan.

Oordeel Hof

5.9.1. Bij zijn beoordeling van de zakelijkheid van de SHL stelt het Hof voorop dat de Hoge Raad in het arrest BNB 2012/37 onder meer het volgende heeft overwogen:

Naar het oordeel van het Hof heeft de Hoge Raad met zijn arrest HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191, als lijn ingezet dat de zakelijkheid van een lening dient te worden beoordeeld vanuit het perspectief van de crediteur en dat daarbij – met inachtneming van alle overige voor de zakelijkheid van een lening relevant te achten feiten en omstandigheden – de hoogte van de rente als sleutel fungeert. Deze lijn laat naar het oordeel van het Hof geen ruimte voor het zogenoemde ‘tweezijdig perspectief’. Het Hof zal daar derhalve aan voorbij gaan.

5.9.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur in eerste instantie de bewijslast van zijn stelling dat bij het aangaan van de lening niet een niet van de winst afhankelijke vergoeding kan worden betaald (vgl. HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79, r.o. 3.2-3.3 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL: HR:2015:645, BNB 2015/141, r.o. 2.3.1 en 2.3.2).

5.9.3. In de beoordeling van deze vraag betrekt het Hof mede het Vantage-rapport dat belanghebbende heeft overgelegd, ter onderbouwing van de (voorwaarden van de) SHL en om daarmee aan de documentatieverplichting van artikel 8b, derde lid van de Wet (zie controlerapport onder 1.3.6.2) dan wel aan daarmee vergelijkbare voorwaarden van de ‘OECD Guidelines’ te voldoen, alsmede de gegevens die belanghebbende in hoger beroep nader heeft overgelegd, als vermeld onder 5.8.11.

5.9.4.1. Het Hof stelt vast dat in onderdeel 3.3 van het Vantage rapport als over de SHL verschuldigde rente een percentage van 10 percent op jaarbasis is vermeld en dat in dat rapport CCC+ als credit rating van de [Y] groep als inlener is vermeld.
Dat de SHL is achtergesteld ten opzichte van de bankenleningen die aan [B BV] zijn verstrekt en ten opzichte van de PIK-lening die aan belanghebbende is verstrekt, is in (onderdeel 3.3, ‘Characteristics of Loan’) van het Vantage rapport niet vermeld.
In onderdeel 4 van het Vantage rapport is vermeld dat derden geen leningen aan belanghebbende zouden hebben verstrekt en dat daarom vergelijkbare externe prijzen ontbraken. Dit is in tweeërlei opzicht onjuist, omdat de PIK-lening door RABO-bank aan belanghebbende is verstrekt (zie onder 2.1.13.5) en omdat – indien belanghebbende, met het oog op de functie van het Vantage rapport, iets breder wordt opgevat, door daaronder ook de met haar in een fiscale eenheid gevoegde vennootschap [B BV] te begrijpen – ten onrechte de (aan [B BV] ) verstrekte bankenleningen en Mezzanine buiten aanmerking zijn gelaten. Deze gebreken roepen ernstige twijfel op, omtrent de bruikbaarheid van het Vantage rapport.

5.9.4.2. Het Hof acht de vergelijkbaarheid van de onder Search Stategy 1 in het Vantage rapport gepresenteerde criteria, in het bijzonder voor wat betreft de lange referentieperiode waarvan bij de selectie van leningen is uitgegaan en de brede variëteit aan ratings die in aanmerking is genomen (van BB- tot CCC+), niet voldoende. Dit geldt te meer voor de in het rapport gepresenteerde Search Strategy 2, waarin onder meer is uitgegaan van vergelijkbare leningen met een rating variërend van BB+ tot CCC-.

5.9.4.3. De vergelijking met Mezzanine-leningen in het Vantage rapport heeft na herhaalde verruiming van de zoekcriteria uiteindelijk 144 potentieel vergelijkbare financieringen opgeleverd. De Mezzanine-lening die aan belanghebbende is verstrekt is door Vantage niet in het onderzoek naar de zakelijkheid van de SHL betrokken; daarvan blijkt althans niet uit het Vantage-rapport.

5.9.4.4. Het Hof gaat ervan uit dat – zoals belanghebbende desgevraagd ter zitting van het Hof heeft verklaard – bij de rating CCC+ van de [Y] groep, als vermeld in het Vantage rapport, de SHL mee in aanmerking is genomen.

5.9.4.5. De in het Vantage-rapport beschreven Debt Service Capacity Analysis heeft geresulteerd in een overzicht van de financiële ratio’s van 22 vergelijkbare ondernemingen, onder meer gebaseerd op – naar het Hof begrijpt – van belanghebbende afkomstige gegevens over het budget 2012/2013 en forecasts 2013/2014 tot en met 2016/2017. Het Hof gaat – veronderstellenderwijs en anders dan de inspecteur heeft gesteld – ervan uit dat bij de ‘debt service capacity analysis’ rekening is gehouden met de totale schuld van belanghebbende. Het Hof acht het, gelet ook op hetgeen belanghebbende hierover ter zitting van het Hof heeft verklaard, niet aannemelijk dat die totale schuld niet mee in aanmerking is genomen in de cijfers van Appendix XIII die aan de ‘debt service capacity analysis’ ten grondslag hebben gelegen.

5.9.4.6. Tegenover de in het Vantage rapport veronderstelde groeiverwachting heeft de inspecteur in hoger beroep gesteld dat een andere groeiverwachting, ontleend aan de ‘ [C] Business Case’ aanmerkelijk veel lager uitkomt. Het Hof begrijpt dat er ten tijde van het opstellen van het Vantage-rapport kon worden gekozen uit verschillende, ten tijde van het verstrekken van de SHL reeds beschikbare groeiverwachtingen.

Uit Appendix XIII bij het Vantage rapport leidt het Hof af dat de daarin opgenomen ‘debt service capacity analysis’ is gebaseerd op de verwachtingen die het management van de [Y] groep destijds had. Dit volgt uit de vermelding van een EBITDA van € 70.317.000 voor 2014/15 in Appendix XIII, welk getal (nagenoeg) overeenstemt met de EBITDA van € 70.300.000 voor 2014 die in de onder 2.1.13.2 aangehaalde brief van de belastingadviseur is vermeld. Dat betekent dat de ‘debt service capacity analysis’ niet is gebaseerd op de gegevens van de [C] groep ( [C Fund] / de subfondsen) waarmee rekening werd gehouden bij de financiering door de banken, zoals is vermeld in de brief van de belastingadviseur van 11 juli 2014. Het Hof acht het niet aannemelijk dat de ‘debt service capacity analysis’ van het Vantage rapport mede is gebaseerd op de substantieel lagere verwachtingen waarmee bij de verstrekking van de bankenleningen rekening is gehouden. Vermoedelijk is daarbij dan ook geen rekening gehouden met een headroom (veiligheidsmarge) zoals – de inspecteur heeft daarop gewezen – dat bij financiering door banken niet ongebruikelijk is (vgl. Hof Amsterdam 26 mei 2020, ECLI: NL:GHAMS:2020: 1407, r.o. 4.6.11). Voor een beoordeling van de zakelijkheid van de SHL zou het evenwel juist in de rede hebben gelegen om bij de ‘debt service capacity analysis’ uit te gaan van verwachtingen die ook zijn gebruikt bij verstrekking – tezelfdertijd – van leningen door derden/banken. Ook in dit opzicht moet derhalve aan de bruikbaarheid van het Vantage rapport worden getwijfeld. De in het Vantage rapport niet-vermelde gegevens van [C] die bij het verkrijgen van de bankenleningen zijn gebruikt en waarop de inspecteur heeft gewezen bij de onderbouwing van zijn betoog dat de SHL moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening, lijken veeleer in een andere richting te wijzen dan de gegevens die aan de ‘debt service capacity analysis’ ten grondslag zijn gelegd.

5.9.5. De mate van vergelijkbaarheid van de zestien obligatieleningen die belanghebbende – in aanvulling op het Vantage rapport – in eerste aanleg heeft gepresenteerd is door de inspecteur in hoger beroep per lening, gemotiveerd betwist. Gelet op hetgeen de inspecteur hier tegenover heeft gesteld (zie de onder 5.7.6 vermelde analyse door de inspecteur, welke analyse het Hof aannemelijk acht) acht het Hof de obligatieleningen zonder een nadere toelichting, welke ontbreekt, niet bruikbaar ter onderbouwing van de zakelijkheid van de SHL.

5.9.6.1. Naar het oordeel van het Hof zijn, zoals hiervoor onder 5.9.4.2 en 5.9.4.3 is vermeld, de nodige vraagtekens te plaatsen bij de vergelijkbaarheid van de in het Vantage rapport beschreven benchmarks. In het bijzonder is niet goed te begrijpen, waarom juist de Mezzanine en de PIK-lening die respectievelijk aan [B BV] en belanghebbende zijn verstrekt (als vermeld onder 2.1.13.2), als meest nabij gelegen derdenleningen, niet als ‘comparable’ zijn gebruikt. Naar het oordeel van het Hof bevinden [B BV] en belanghebbende zich, als het gaat om de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL en de daarbij te maken vergelijking met comparables, zoals de PIK-lening en de Mezzanine, en gelet op de functie van die vennootschappen in de bij de verwerving van de [Y] groep tot stand gekomen structuur (vgl. 2.1.1 tot en met 2.1.2.1), in een vergelijkbare positie.

5.9.6.2. Naar het oordeel van het Hof zijn de PIK-lening en de Mezzanine, nu deze leningen min of meer gelijktijdig aan belanghebbende respectievelijk [B BV] zijn verstrekt als dat ter zake van de verstrekking van de SHL aan belanghebbende het geval is, aanzienlijk veel meer geschikt om als ‘comparable’ te fungeren dan de in het Vantage rapport beschreven benchmarks; het Hof acht deze leningen meer geschikt dan de in het Vantage rapport in beeld gebrachte comparables. Dat het hier om slechts één of twee comparables gaat, behoeft, zoals ook belanghebbende terecht heeft aangegeven, aan de vergelijkbaarheid ervan niet af te doen.

5.9.6.3. De PIK-lening komt naar het oordeel van het Hof minder in aanmerking, omdat deze lening, zoals belanghebbende in haar brief van 11 juli 2014 heeft aangegeven, zou worden afgelost met de verkoop van de formule ‘ [Y Activum] ’, waarvoor in 2012 volgens haar een opbrengst van € 50.000.000 werd verwacht. Het Hof zal zich derhalve concentreren op de Mezzanine, mede onder verwijzing naar par. 7 van het Vantage rapport (zie onder 2.1.26), waarin een mezzanine loan als het meest vergelijkbaar is aangemerkt en naar het betoog van belanghebbende die Mezzanine-leningen eveneens een goede maatstaf heeft genoemd (zie onder 5.8.6).

5.9.6.4. Als dan naar karakteristieken van de door [F Capital] op 15 april 2011 aan belanghebbende/ [B BV] verstrekte Mezzanine wordt gekeken, dan vallen de volgende verschillen met de SHL op:

 De hoofdsom van de Mezzanine is € 27.500.000, die van de SHL € 57.000.000;

 de looptijd van de Mezzanine is 8 jaar, die van de SHL 10 jaar;

 de rente van de Mezzanine bedraagt 13%, die van de SHL 10%;

 de rente van de Mezzanine wordt voor 6% bijgeschreven, die van de SHL voor de volledige 10%;

 de Mezzanine is achtergesteld bij de senior debt van € 101.500.000 die door
een groep banken is verstrekt; de SHL is achtergesteld bij die senior debt, alsmede bij de Mezzanine en de door RABO-bank verstrekte PIK-lening van € 21.000.000, en

 aan [F Capital] zijn bij verstrekking van de Mezzanine zekerheden verstrekt, als nader omschreven in een bijlage bij de leningovereenkomst;

aan [H Sarl] zijn in het kader van de verstrekking van de SHL geen zekerheden verstrekt.

5.9.6.5. Bezien in het licht van de verschillen tussen de Mezzanine en de SHL rijst de vraag waarom de overeengekomen rente op de Mezzanine nochtans 13% bedraagt en die van de SHL 10%. Desgevraagd heeft belanghebbende ter zitting van het Hof verklaard dat dit wellicht te maken zou hebben met de kortere looptijd van de Mezzanine, maar de inspecteur heeft dit argument gemotiveerd weersproken. Volgens hem – en het Hof acht dit aannemelijk – zou bij een langere looptijd juist een hogere risico-opslag worden verlangd. Informatie over de totstandkoming van de SHL is door belanghebbende niet verstrekt.

5.9.7.1. Gezien de ter zake van de Mezzanine overeengekomen rente van 13%, de onder 5.9.6.4 benoemde verschillen tussen beide geldverstrekkingen en het ontbreken van een aannemelijk te achten verklaring voor het geconstateerde renteverschil (zie onder 5.9.6.5), kan de ter zake van de SHL overeengekomen rente van 10% naar het oordeel van het Hof niet als zakelijk worden beschouwd. Gegeven het onder 5.9.1 vooropgestelde uitgangspunt dient, uitgaande van wat tussen [H Sarl] en belanghebbende overigens ter zake van de SHL is overeengekomen, een rente te worden bepaald die wel zakelijk is.

5.9.7.2. De inspecteur heeft gesteld dat een verzakelijking van de overeengekomen SHL-rente, gezien de overige voorwaarden van de SHL, niet mogelijk is, zonder tot een rente te komen die maakt dat de SHL in wezen winstdelend zou worden. Nu de [Y] groep, met in aanmerking neming van de SHL bij het overeengekomen rentepercentage van 10%, een credit rating had van CCC+, acht het Hof het aannemelijk dat de rating van belanghebbende destijds lager zou uitkomen dan CCC+, indien voor de SHL, gezien de 13%-rente van de Mezzanine, wordt uitgegaan van een ‘payment in kind’-rentelast van tenminste 3% hoger, hetgeen voor het eerste jaar van de lening een extra rentelast van € 1.710.000 zou inhouden.

5.9.7.3. Bij de hiervoor veronderstelde lagere rating (uitgaande van een SHL-rente van 13%) is nog geen rekening gehouden met een verdiscontering van de onder 5.9.6.4 vermelde materiële verschillen tussen de Mezzanine en de SHL. Dat de kortere looptijd van de Mezzanine een opwaartse invloed op de rente van de Mezzanine heeft gehad, acht het Hof, gelet ook op hetgeen de inspecteur op dit punt heeft aangevoerd, niet aannemelijk. Daarentegen acht het Hof het aannemelijk dat (1) de achterstelling van de SHL bij de bankenlening, de Mezzanine en de PIK-lening, (2) het ontbreken van zekerheidsstellingen ten gunste van [H Sarl] , (3) het volledig (in plaats van partieel) op de hoofdsom bijschrijven van de jaarlijks verschuldigde rente, de inspecteur heeft op deze verschillen gewezen, en (4) – zoals onder 5.9.7.2 is overwogen – de in aanmerking te nemen beduidend lagere rating, bij een percentage van 13% als ‘vertrekpunt’, een substantieel opwaartse invloed hebben op de – nader te bepalen – (te verzakelijken) hoogte van de rente van de SHL. Daarbij moet voorts worden bedacht: (5) dat de verschuldigde rente accumuleert, als gevolg van de jaarlijkse bijschrijving op de hoofdsom en dat deze – reeds bij 13% – aanzienlijk veel hoger is dan de euribor + 4,5% van de bankenlening (de ‘senior debt’), ervan uitgaande dat de twaalfmaands-euribor medio april 2011 circa 2,1% bedroeg, hetgeen in lijn ligt met de op 2% gemaximeerde euribor van de Mezzanine (zie onder 2.1.13.2); en (6) dat reeds een CCC-lening – onder verwijzing naar het door de inspecteur aan Standards & Poor ontleende citaat onder 5.7.3.3 – kwalificeert als ‘currently vulnerable to nonpayment’.

5.9.7.4. Gelet op de in rechtsoverweging 5.9.7.3 onder (1) tot en met (6) vermelde feiten en omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat – zoals de inspecteur heeft gesteld – de rente die over de SHL verschuldigd is, niet zodanig veel hoger dan (de als vertrekpunt genomen) 13% kan worden aangepast, zonder dat de SHL in wezen winstdelend wordt.

De bevindingen van het Vantage-rapport leiden niet tot een ander oordeel, zoals – naast hetgeen hiervoor over de benchmarks uit het Vantage rapport is vermeld – ook volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.9.4.6 over de ‘debt service capacity analysis’ is overwogen. Belanghebbende heeft de in het Vantage-rapport betrokken Mezzanine-leningen een geschikte maatstaf gevonden (zie onder 5.8.8), echter zij heeft daarvan de consequenties niet betrokken op juist de Mezzaninelening die naar het oordeel van het Hof veruit de meest geschikte vergelijkingsmaatstaf oplevert en die om – niet goed te begrijpen redenen – in het Vantage-rapport geen aandacht heeft gekregen. Gegeven dit oordeel heeft het redelijkerwijs op de weg gelegen van belanghebbende, als daartoe meest gerede partij, om aannemelijk te maken welk rentepercentage in plaats van het overeengekomen percentage van 10% als zakelijk zou zijn aan te merken, zonder dat de rente daarmee in wezen winstdelend wordt; met andere woorden, om te laten zien welke redelijk accurate aanpassingen kunnen worden gemaakt, teneinde de materiële effecten van de verschillen tussen de Mezzanine, als meest vergelijkbare derdenlening met een rente van 13%, en de SHL te elimineren.

5.9.7.5. Het Vantage-rapport heeft op dit punt geen uitkomst geboden. De PIK-lening, met een rente die kan oplopen tot 15,50% biedt hier evenmin een aanknopingspunt, omdat deze lening – zoals ook hiervoor is vermeld – de verkoop van de formule ‘ [Y Activum] ’ (voor € 50.000.000; zie onder 5.8.7) mede als achtergrond had, terwijl voorts voor de verstrekking van deze PIK-lening zekerheden zijn verstrekt en omdat de SHL ook ten opzichte van de PIK-lening was achtergesteld (vgl. onderdeel 2.1.13.2). Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt welk (hoger) percentage in plaats van het overeengekomen – en als evident onzakelijk aan te merken – percentage van 10% als zakelijk zou kunnen worden aangemerkt. Feiten en omstandigheden op grond waarvan zou zijn aan te nemen dat (de verwachting van) ‘impliciete steun’ hier een neerwaartse invloed op de verschuldigde rente heeft, zijn niet, althans niet voldoende aannemelijk geworden. Ook overigens is geen concrete aanzet gegeven voor het bewijs van een percentage dat, ofschoon substantieel hoger dan de 13% van de Mezzanine, nochtans als niet in wezen winstdelend zou zijn aan te merken. Het Hof concludeert dat belanghebbende niet erin geslaagd is aannemelijk te maken dat de onzakelijke (overeengekomen) rente van de SHL kan worden aangepast zodanig dat de SHL niet in wezen winstdelend wordt.

5.9.7.6. Het oordeel onder 5.9.7.4 en 5.9.7.5 betekent dat hierna ervan zal worden uitgegaan dat de SHL een zogeheten onzakelijke lening is en dat, zoals is geïndiceerd in rechtsoverweging 3.3.4 van het arrest BNB 2012/37, voor die lening een rente moet worden bepaald die is ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Deze rente zou in de regel overeenkomen met de rente die de gelieerde vennootschap – in dit geval [H Sarl] – zou moeten vergoeden, indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Op dit punt heeft de inspecteur gesteld dat de mogelijkheid voor [H Sarl] om geld aan te trekken in wezen niet afwijkt van die van belanghebbende en dat op die grond de borgstellingsanalogie niet zonder meer kan worden toegepast. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de door de inspecteur gestelde onmogelijkheid om de borgstellingsanalogie op een borgstelling door [H Sarl] toe te passen niet weerlegd dan wel heeft zij die in het arrest bedoelde analogie niet geconcretiseerd, ook niet door aansluiting te zoeken bij borgstelling (ten behoeve van

[H Sarl] ) door een andere gelieerde vennootschap. Voorts is het Hof van oordeel dat het, gegeven ook het oordeel dat de ter zake van de SHL overeengekomen rente (evident) onzakelijk is, eerder op de weg heeft gelegen van belanghebbende (als daartoe meest gerede partij en omdat het hier om een aftrekpost gaat) bewijs te leveren van de rente die met toepassing van de borgstellingsanalogie in aftrek zou kunnen komen.

5.9.7.6. Bij deze stand van zaken ziet ook het Hof voor de bepaling van de op de onzakelijke lening in aanmerking te nemen rente geen ander aanknopingspunt dan dat van de risicovrije rente. De inspecteur heeft daarvoor aansluiting gezocht bij die van een Duitse staatsobligatie, destijds met een rente van 2,97%. Belanghebbende heeft aansluiting gezocht bij die van een Nederlandse staatsobligatie, welke volgens haar destijds 3,3% à 3,4%bedroeg. Naar het oordeel van het Hof zijn er geen argumenten aangevoerd die doorslaggevend pleiten voor hetzij een Duitse, hetzij een Nederlandse risicovrije staatsobligatierente. Het Hof zal derhalve schattenderwijs en in goede justitie uitgaan van een rente van 3,2%. Dit betekent dat 6,8/10e deel van de ter zake van de SHL in het boekjaar 2011/2012 à 10% verschuldigde rente van € 3.943.028 niet aftrekbaar is, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 2.681.259. De vraag of het resterende bedrag aan rente van € 1.261.769 (hierna ook: de resterende rente) wel aftrekbaar is komt hierna aan de orde.

Verhindert artikel 10a van de Wet de aftrek van de resterende rente?

Standpunt inspecteur

5.10.1. Volgens de inspecteur houdt het verwijzingsarrest niet in dat belanghebbende een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling heeft gedaan. Indien geen sprake is van een onzakelijke omleiding als bedoeld in het arrest HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165, r.o. 3.1.3, dient belanghebbende volgens de inspecteur aannemelijk te maken dat sprake is van een rechtstreekse financiering en dat de aan belanghebbende verstrekte geldlening niet “anderszins” is omgeleid. De inspecteur baseert zich onder meer op de woorden “in beginsel” in (voormelde) rechtsoverweging 3.1.3 van het arrest BNB 2015/165 en rechtsoverweging 6.2.2 van het arrest BNB 2022/112, alsmede op het woord ‘anderszins’ in r.o. 6.2.1 van het arrest BNB 2022/112.

En indien rechtstreeks is gefinancierd, dan kan de inspecteur – zo stelt hij – op de voet van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet onderzoeken of die financiering zakelijk is.

De inspecteur beschouwt de door belanghebbende gekozen financieringsconstructie als een evident voorbeeld van een anderszinse omleiding. Voorts verwijst de inspecteur ter onderbouwing van zijn stelling naar rechtsoverweging 5.24 van de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag die aan het verwijzingsarrest is voorafgegaan (en waarin het Gerechtshof Den Haag het bestaan van een omleiding van in beginsel als eigen vermogen binnen het concern aanwezig vermogen aannemelijk heeft geoordeeld).

5.10.2. Uit het ontbreken van een onzakelijke omleiding volgt volgens de inspecteur niet dat belanghebbende met de SHL geacht moet worden rechtstreeks te zijn gefinancierd en dat deze lening geacht moet worden zakelijk te zijn. De inspecteur stelt (ook) in dit verband dat aan de – in de kern zakelijke – verwerving van de [Y] groep, overbodige, onzakelijke rechtshandelingen dan wel schijnhandelingen zijn toegevoegd en dat er geen leningen zijn verstrekt (omdat er geen middelen naar belanghebbende vloeiden). Hiervan uitgaande heeft belanghebbende volgens de inspecteur niet voldaan aan het van haar op de voet van artikel 10a, derde lid, van de Wet verlangde bewijs van de zakelijkheid van de besmette lening.

Standpunt belanghebbende

5.11. Volgens belanghebbende staat vast dat de door [H Sarl] aan belanghebbende ter leen verstrekte middelen niet zijn verkregen van een of meer lichamen die met belanghebbende zijn verbonden. Hieruit volgt volgens belanghebbende dat er een rechtstreekse financiering is en dat, gelet ook op hetgeen in het arrest BNB 2015/165, rechtsoverweging 3.1.3, over de keuzevrijheid van de belastingplichtige is overwogen, moet worden aangenomen dat aan de zakelijkheidstoets is voldaan.

Oordeel Hof

5.12.1. Vast staat dat de SHL is verstrekt door een verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Daarmee is de SHL rechtens verschuldigd aan een verbonden lichaam, zodat deze een besmette geldlening is als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet. Dit betekent dat de over de SHL verschuldigde resterende rente in beginsel van aftrek is uitgesloten, tenzij belanghebbende op de voet van artikel 10a, derde lid, aannemelijk maakt, dat zowel aan de SHL als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

5.12.2. Uit de verwerping van de tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag gerichte cassatiemiddelen II en IV volgt dat na verwijzing niet meer aan de orde is of belanghebbende op grond van parallelliteit van de SHL met de PEC’s dan wel op grond van aanwezigheid van een compenserende heffing als bedoeld in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet, aan het van haar verlangde tegenbewijs heeft voldaan.

5.12.3. Voorts heeft te gelden dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Voor zover artikel 10a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet, in samenhang gelezen met het derde lid, onderdeel a, van dat artikel, een inbreuk vormt op die keuzevrijheid door het niet in aftrek toestaan van rente, dient deze bepaling beperkt te worden uitgelegd (vgl. het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.3).

5.12.4. Tevens geldt het in rechtsoverweging 3.1.3 van het arrest BNB 2015/165 geformuleerde uitgangspunt dat aan een schuld (in beginsel) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als de voor een (externe) acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid (vgl. het verwijzingsarrest, r.o. 4.5.3). In dit verband heeft de Hoge Raad in het verwijzingsarrest (r.o. 4.5.4) geoordeeld dat er geen omleiding kan zijn, indien de middelen die door belanghebbende voor de financiering van de extern verworven vennootschap zijn aangewend, van niet verbonden lichamen zijn verkregen. De aan- of afwezigheid van verbondenheid dient volgens het verwijzingsarrest, ook als het gaat om de vraag of er een omleiding is, te worden beoordeeld naar de criteria van artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Het ontbreken van verbondenheid kan derhalve niet alleen aan toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg staan, als het gaat om de toepassing van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, van de Wet (zoals aan de orde was in het arrest HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137), maar ook als het gaat om de toepassing van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet (zoals in het onderhavige geval en in het arrest BNB 2022/112). Het begrip verbondenheid van artikel 10a, vierde lid, van de Wet werkt dan door in de uitleg van het begrip groep of concern en daarmee in het begrip omleiding.

5.12.5. Naar het oordeel van het Hof drukt het uitgangspunt dat aan een schuld (in beginsel) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als de voor een (externe) acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid een bewijsvermoeden uit, zodanig dat indien die middelen niet zijn omgeleid, ervan moet worden uitgegaan dat zakelijke overwegingen in overwegende mate ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop de belastingplichtige de in artikel 10a, eerste lid, van de Wet bedoelde rechtshandeling heeft gefinancierd. Toegepast op het onderhavige geval, houdt het verwijzingsarrest in dat er geen omleiding is en dat derhalve (in beginsel) ervan moet worden uitgegaan dat aan de SHL in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Het is weliswaar niet uitgesloten dat het hiervoor bedoelde bewijsvermoeden op grond van overigens aanwezig te achten feiten en omstandigheden wordt ontkracht, maar dergelijke feiten en omstandigheden dienen dan wel door de inspecteur te worden gesteld en bewezen, zoals dat ook geldt voor een aan de aanwezigheid van een financiële spilfunctie te ontlenen bewijsvermoeden (vgl. het arrest BNB 2022/112, r.o. 6.2.2, tweede volzin, en HR 3 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:330, BNB 2023/61, r.o. 3.3.8, tweede en derde volzin). Feiten en omstandigheden op grond waarvan het hiervoor vermelde bewijsvermoeden zou hebben te wijken zijn evenwel niet gesteld of aannemelijk geworden. Uit de stukken van het geding blijkt althans niet dat de inspecteur wezenlijk andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van de in beginsel aan de SHL ten grondslag liggende zakelijke overwegingen af te wijken.

Thincapregeling

Standpunt inspecteur

5.13.1. Vast staat dat belanghebbende in de aangifte ervan is uitgegaan dat zij een groep vormt met [H Sarl] en dat zij op de voet van artikel 10d van de Wet € 124.029 aan rente niet in aftrek heeft genomen. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de groep waartoe belanghebbende behoort zich niet tot [H Sarl] beperkt. Daarvoor baseert de inspecteur zich in het bijzonder op de melding aan de NMa van 13 april 2011 (zie onder 2.1.14). Daarin is onder meer vermeld dat [C Fund] de meerderheid van de aandelen en de stemmen in LuxCo 1 [Het hof begrijpt: [G Sarl] ] zal bezitten en de uitsluitende controle over [Y] zal verwerven. Voorts is daarin vermeld dat [C Management Company] de uiteindelijke controle over alle investeringsbeslissingen, het investeringsbeheer en afstotingsbeslissingen van [C Fund] heeft.

5.13.2. De inspecteur stelt dat belanghebbende voor de toepassing van artikel 10d van de Wet een groep vormt met [C Fund] . Volgens de inspecteur is de groep waartoe belanghebbende behoort, buiten de bankschulden, volledig met eigen vermogen gefinancierd, met als gevolg dat de aftrekbaarheid van de volledige rentelast wordt beperkt door artikel 10d van de Wet. Het gaat erom wie de zeggenschap heeft; deze ligt bij de ‘samenwerkende, parallel investerende [C Fund] subfondsen en namens de subfondsen / LP’s bij de gezamenlijke general partner’, aldus de inspecteur. De subfondsen behoren op deze grond tot de groep waartoe ook belanghebbende behoort, aldus de inspecteur.

5.13.3. Voor de duiding van hetgeen is bepaald in artikel 2:24b BW acht de inspecteur (mede) paragraaf 217, alinea 201, van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving van belang, waarin is vermeld dat voor een ‘groep’ kenmerkend is dat er een samenstel is van rechtspersonen en vennootschappen die onder centrale leiding staan, zodanig dat zij een economische eenheid vormen.

5.13.4. Subsidiair stelt de inspecteur zich in zijn conclusie na verwijzing op het standpunt dat belanghebbende een groep vormt met [H Sarl] en [G Sarl] . Tevens stelt de inspecteur (ook) in dit verband dat de PEC’s (naar Nederlands recht) niet als leningen kunnen worden beschouwd. Daarvan uitgaande leidt toepassing van artikel 10d van de Wet tot een aftrekbeperking van (nagenoeg) de volledige rente op de SHL.

5.13.5. Meer subsidiair heeft de inspecteur zich aangesloten bij het door belanghebbende in haar aangifte Vpb 2011/2012 met toepassing van artikel 10d, vijfde lid, van de Wet voor aftrek geëlimineerde bedrag van € 124.029.

Standpunt belanghebbende

5.14.1. Belanghebbende wijst erop dat een geconsolideerde jaarrekening waarin zowel [C Fund] als belanghebbende zijn opgenomen ontbreekt. Dat leidt volgens haar niet automatisch tot de conclusie dat zij en [C Fund] niet tot een (en dezelfde) groep behoren, maar dat vormt daarvoor wel een indicatie. De reden dat de subfondsen in geen enkele geconsolideerde jaarrekening zijn opgenomen is dat geen van hen een meerderheidsbelang dan wel overheersende zeggenschap in belanghebbende heeft. Van een economische eenheid met [C Fund] is dan volgens haar geen sprake.

5.14.2. De stelling van de inspecteur dat de omstandigheid dat [C Management Company] general partner is van [C GP] , die van elk subfonds het management voert, tot het bestaan van een groep leidt, vindt volgens belanghebbende geen steun in het recht. Bovendien houden [C GP] en [C Management Company] zich volgens belanghebbende slechts bezig met vermogensbeheer. Zij treden volgens haar niet op namens de subfondsen. [C Fund] heeft volgens belanghebbende geen economisch belang bij belanghebbende. Dat belang berust bij de participanten in de LP’s.

5.14.3. Geen van de subfondsen beschikt over een meerderheid van de stemrechten in [G Sarl] en/of [H Sarl] . Dat feitelijk stemrechten worden uitgeoefend door [C Fund] [Hof: bedoeld zal zijn [C GP] ] doet daar volgens belanghebbende niet aan af, omdat [C Fund] handelt met het oog op de belangen van de (investeerders in de) desbetreffende subfondsen en niet met het oog op de belangen van de (investeerders in de) andere subfondsen.

Oordeel Hof

5.15.1. De inspecteur heeft zijn stelling dat artikel 10d van de Wet aan de aftrek van de (resterende) rente over de SHL in de weg staat, laten volgen op zijn stelling dat die aftrek niet is toegestaan op grond van fraus legis. Aangezien de toepassing van artikel 10d van de Wet rechtssystematisch vooraf gaat aan de eventuele toepassing van het leerstuk fraus legis, behandelt het Hof de 10d-stelling eerst, met dien verstande dat het Hof niet meer aan een oordeel over de stelling dat in fraudem legis is gehandeld toekomt, indien het beroep op artikel 10d van de Wet slaagt.

5.15.2. Vast staat dat [C Fund] “bestaat uit” zes subfondsen. Naar het oordeel van het Hof is niet komen vast te staan of [C Fund] (als zodanig) als een afzonderlijke rechtsvorm zou kunnen worden aangemerkt. Ook is niet komen vast te staan wat de (juridische) aard is van het ‘bestaan uit’, laat staan dat is komen vast te staan dat [C Fund] een vennootschap of rechtspersoon is als bedoeld in artikel 2:24b BW. De vraag – bijvoorbeeld – of [C Fund] zelf ook een Limited Partnership is, is op basis van de gedingstukken niet te beantwoorden en door partijen verder in het midden gelaten.

5.15.3. Nu niet is komen vast te staan wat de rechtsvorm is van [C Fund] , kan – anders dan de inspecteur heeft gesteld – niet worden geoordeeld dat belanghebbende een groep vormt met [C Fund] (als zodanig) dan wel dat dit samenwerkingsverband een economisch belang heeft bij belanghebbende.

5.15.4. Voor zover de inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende een groep vormt met de subfondsen, heeft hij naar het oordeel van het Hof, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet (voldoende) aannemelijk gemaakt, op welke gronden belanghebbende met de subfondsen een economische eenheid als bedoeld in artikel 10d, tweede lid, van de Wet (oud) vormt. Nu geen van de subfondsen een meerderheidsbelang heeft in [G Sarl] en/of [H Sarl] , kan niet ervan worden uitgegaan dat het – bij een redelijke verdeling van de bewijslast – op de weg van belanghebbende heeft gelegen om (nader) bewijs te leveren van het ontbreken van een groepsrelatie met een of meer van de subfondsen (vgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT1517, BNB 2013/14, r.o. 4.2, in welke zaak de hiervoor bedoelde bewijsregel wel van toepassing was).

5.15.5. Bij [C GP] berust, zoals blijkt uit hetgeen is vermeld onder 2.1.3., van elk van de subfondsen het bestuur – in dat opzicht zou men kunnen spreken van een personele unie tussen de subfondsen –, maar dat enkele feit houdt niet, althans niet zonder meer, in dat die subfondsen daardoor een groep vormen en dat die groep een groep vormt met belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur niet (voldoende) aannemelijk gemaakt op welke (feitelijke) gronden de rol van [C GP] en [C Management Company] zodanig was deze tot een economische eenheid tussen de subfondsen en belanghebbende zou hebben geleid; zie voor een vergelijkbare casus Hof Amsterdam 18 april 2019, ECLI:NL:GHAMS: 2019:1504, en daarvan r.o. 4.19.3. Daar komt bij, zoals belanghebbende – niet voldoende weersproken – heeft gesteld, dat het bestuur van [C GP] zich heeft beperkt tot het voeren van vermogensbeheer van de afzonderlijke subfondsen. Daaruit kan niet worden afgeleid dat [C GP] daarmee namens de subfondsen in het algemeen de zeggenschap over [G Sarl] heeft gevoerd dan wel daarmee overigens een economische en organisatorische eenheid heeft gevormd. Hetgeen hieromtrent in de melding aan de NMa is vermeld (zie onder 2.1.14), brengt het Hof op dit punt niet tot een ander oordeel.

5.15.6. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het Hof – anders dan de inspecteur heeft gesteld – niet aannemelijk acht dat belanghebbende met [C Fund] dan wel de LP’s (de subfondsen) een groep heeft gevormd als bedoeld in artikel 10d, tweede lid, van de Wet.

5.15.7. De subsidiaire stelling van de inspecteur is gebaseerd op de premisse dat de PEC’s voor de toepassing van artikel 10d van de Wet niet als leningen kunnen worden beschouwd, in welk geval bij belanghebbende, bezien in relatie tot de groep waartoe zij tezamen met [H Sarl] behoort, een (aanzienlijk) groter teveel aan vreemd vermogen aanwezig is dan waarmee in de aangifte Vpb 2011/2012 van belanghebbende met toepassing van artikel 10d, vijfde lid, van de Wet rekening is gehouden. Indien de PEC’s voor de toepassing van artikel 10d van de Wet als vreemd vermogen dienen te worden aangemerkt, zijn partijen het erover eens dat dan in de aangifte artikel 10d, vijfde lid, van de Wet op een juiste wijze is toegepast. Het Hof zal hierna derhalve eerst nagaan hoe de PEC’s voor de toepassing van artikel 10d van de Wet moeten worden gekwalificeerd.

5.15.8. Vast staat dat [H Sarl] op 25 mei 2011 aan de aandeelhouders van [G Sarl] 57.000.000 ‘preferred equity certificates’ (PEC’s) heeft uitgegeven à € 1. De PEC’s hebben een verplichte ‘redemption date’ (naar het Hof begrijpt: aflossingsdatum) van 30 jaar na datum van uitgifte, met de mogelijkheid van vervroegde aflossing, zij het dat deze aflossing is achtergesteld bij (eventuele) ‘senior or subordinate creditors’. Voorts zijn de houders van de PEC’s gerechtigd tot een (bij te schrijven) ‘yield’, een vergoeding voor de terbeschikkingstelling van het PEC-vermogen ofwel rente, zij het dat de uiteindelijke betaling van de geaccumuleerde (bijgeschreven) rentevergoeding afhankelijk is van (onder meer) voldoende beschikbaarheid van daarvoor benodigde middelen. Zie nader onder 2.1.17.1.

5.15.9. Naar het oordeel van het Hof heeft bij de vraag of de PEC’s voor de toepassing van artikel 10d van de Wet als vreemd dan wel als eigen vermogen moeten worden aangemerkt de civielrechtelijke vorm die partijen aan dat instrument hebben gegeven als uitgangspunt te gelden (vgl. HR 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217, r.o. 4.2, en het arrest BNB 2012/37, r.o. 3.3.1). Nu de PEC’s door een in Luxemburg opgerichte en aldaar gevestigd lichaam zijn uitgegeven, dient daarbij in beginsel te worden uitgegaan van een kwalificatie van de PEC’s naar Luxemburgs civiel recht.

5.15.10. Op grond van de door belanghebbende overgelegde verklaring van Baker & McKenzie Luxemburg (zie onder 2.1.17.2) gaat het Hof ervan uit dat de PEC’s naar Luxemburgs civiel recht als lening zijn te beschouwen. Het Hof ziet (voor zover van belang), gelet op de onder 5.15.8 vermelde karakteristieken van de PEC’s, geen reden om naar Nederlands civiel recht tot een andere kwalificatie van de PEC’s te komen.

5.15.11. Voor zover de civielrechtelijke kwalificatie van de PEC’s voor de toepassing van artikel 10d van de Wet niet bindend zou zijn, ziet het Hof noch in de onder 5.15.8 vermelde karakteristieken, noch overigens, reden om van de kwalificatie ‘lening’ af te wijken.

5.15.12. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de aftrek van de in geschil zijnde rente – behoudens het onder 5.13.1 vermelde bedrag van € 124.029 – niet wordt beperkt op grond van artikel 10d van de Wet.

Fraus Legis

Standpunt inspecteur

5.16.1. Indien artikel 10a van de Wet de aftrek van de resterende rente niet verhindert staat volgens de inspecteur, naar hij in deze procedure voor het eerst in zijn tiendagenstuk van 3 april 2020 voor de zitting het Gerechtshof Den Haag heeft gesteld, fraus legis daaraan in de weg. De inspecteur heeft zijn standpunt dat fraus legis van toepassing is na verwijzing gebaseerd op het arrest BNB 2021/137, en gesteld dat aan het motiefvereiste én aan het normvereiste is voldaan. Daarbij heeft de inspecteur in het arrest BNB 2021/137 de hierna onder 5.16.2. tot en met 5.16.7.2. nader weergegeven elementen onderscheiden en getoetst.

5.16.2. In investeringsfondsen (de subfondsen en de CV’s) zijn door beleggers/investeerders middelen bijeengebracht die bij die fondsen als eigen vermogen beschikbaar waren voor investeringen in zogenoemde targets. Daarvan is sprake, omdat de verwerving van de [Y] groep, naast financiering door middel van banken, uitsluitend is gefinancierd met eigen vermogen van pensioenfondsen en beleggers in de [C] - en [D] -structuur.

Het benodigde eigen vermogen is verzameld in de onder regie van [C] samenwerkende fondslichamen (de subfondsen en de CV’s).

5.16.3.1. De subfondsen werden geleid door een centrale beheerder.

5.16.3.2. In casu heeft geen van de investeerders in de subfondsen en in de CV’s het recht om te beslissen het belang in de [Y] groep (gedeeltelijk) te verkopen om daarmee het (mogelijke) rendement op de eigen investering te verzilveren. De zeggenschap ligt volgens de inspecteur bij het private equity bedrijf.

5.16.4.1. Het door de investeerders aan de fondsen ter beschikking gestelde vermogen is voor de verwerving van een onderneming (het target) voor een deel als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking gesteld.

5.16.4.2. In casu is het aan de fondsen ter beschikking gestelde eigen vermogen door middel van PEC’s aan [H Sarl] verstrekt en door [H Sarl] aan belanghebbende voor de verwerving van de [Y] groep uitgeleend.

5.16.5. De over de SHL verschuldigde rente is door middel van de fiscale eenheid tussen belanghebbende en tot de [Y] groep behorende vennootschappen (het target) afgezet tegen de winst van die vennootschappen.

5.16.6. In zijn aan het verwijzingsarrest voorafgaande uitspraak heeft het Gerechtshof Den Haag (onder 5.27 tot en met 5.31) voor de toepassing van artikel 10a van de Wet geoordeeld dat een compenserende heffing over de rente op de SHL niet aanwezig was.

Het cassatiemiddel IV dat tegen dit onderdeel van de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag was gericht, is met toepassing van artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet R.O.) verworpen. In het onderhavige geval moet derhalve ervan worden uitgegaan dat het aan een compenserende heffing over de rentebaten op de SHL ontbreekt.

5.16.7.1. Behoudens het fiscale gevolg bestond er geen economisch relevant verschil tussen het enerzijds middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in het target door middel van het aanwenden van uitsluitend eigen vermogen en anderzijds het financieren van dat belang door middel van in vreemd vermogen getransformeerd eigen vermogen.

5.16.7.2. De tussenschakeling van [H Sarl] en belanghebbende heeft plaatsgevonden ruim na de feitelijke overname van de [Y] groep, gefinancierd met het aan [C Fund] (de subfondsen) en de CV’s ter beschikking gestelde eigen vermogen. De SHL is overeengekomen na verwerving van de [Y] groep door [C Fund] en de CV’s.

De gekozen vorm heeft volgens de inspecteur (buiten het fiscale gevolg) economisch geen betekenis. In dit verband wijst de inspecteur voorts erop dat [G Sarl] en [H Sarl] blijkens de jaarrekeningen van die vennootschappen geen andere activiteiten verrichten dan het doorgeleiden van de financieringen, dat zij geen personeel in dienst hebben en dat zij worden bestuurd door drie (dezelfde) Luxemburgse vennootschappen, trustvennootschappen zonder personeel gevestigd op hetzelfde adres, en twee natuurlijke personen die niet in Luxemburg wonen.

5.16.8. Aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen is uitvoering gegeven op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze lening. Door middel van deze nutteloze lening zijn op een gekunstelde wijze rentelasten gecreëerd. Dit zijn volgens de inspecteur commercieel onnodige en fiscaal gemotiveerde rechtshandelingen die tot gevolg hebben dat op voortdurende en willekeurige wijze de fiscale winst kan worden weggeveegd.

5.16.9. Volgens de inspecteur is in het onderhavige geval aan alle in het arrest BNB 2021/137 onderscheiden elementen voldaan. Volgens de inspecteur nemen de investeerders naar rato van de eigendomsverhoudingen in [H Sarl] deel aan de nutteloze geldlening. Om die reden is volgens de inspecteur de (volledige) rente over de SHL met toepassing van fraus legis niet aftrekbaar. Dit houdt volgens de inspecteur in dat een beroep op het EU-recht niet meer aan de orde komt.

5.16.10. De stelling van belanghebbende dat een rechtstreekse geldlening van pensioenfondsen niet tot heffing zou hebben geleid, snijdt volgens de inspecteur geen hout, omdat de pensioenfondsen aan de fondsen geen lening, maar eigen vermogen ter beschikking hebben gesteld. En voorts hebben de pensioenfondsen volgens de inspecteur er belang bij dat een in Nederland aan heffing onderworpen ‘target’ geen Vpb betaalt. De inspecteur ziet ook in dit opzicht geen verschil met de casus van het arrest BNB 2021/137.

5.16.11. Volgens de inspecteur doet het arrest HR 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022: 1121, BNB 2023/2, niet af aan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen over de door belanghebbende veronderstelde strijdigheid van fraus legis met EU-recht in de arresten HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/162, r.o. 3.3.3, en BNB 2021/137, r.o. 4.5.1 en 4.5.2. Naar het Hof de inspecteur voorts begrijpt ziet hij de hiervoor vermelde beslissingen/rechtsoverwegingen bevestigd in de arresten van het Hof van Justitie EU in de gevoegde zaken C-115/16, C 118/16, C 119/16 en C 299/16, pt. 96 – 122.

Standpunt belanghebbende

5.17.1. In haar pleitnota van 13 juli 2020 voor de zitting van het Gerechtshof Den Haag heeft belanghebbende aangevoerd dat zij zich bij een nutteloosheid van de SHL niets kan voorstellen, omdat die lening fungeert ter financiering van de door belanghebbende verworven activa.

5.17.2. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur uit het oog verloren dat het gebruikelijk is dat bundeling van investeringen door private equity plaatsvindt in dezelfde jurisdictie, zoals in dit geval Luxemburg. Bovendien hebben de [C] -fondsen volgens belanghebbende niet alleen in belanghebbende, maar ook in vele niet in Nederland gevestigde ondernemingen geïnvesteerd. Ook het zwaartepunt van de overige activiteiten ligt volgens belanghebbende in Luxemburg. Dat voor vestiging van [G Sarl] en [H Sarl] in Luxemburg is gekozen, houdt volgens belanghebbende geen misbruik in.

5.17.3. Belanghebbende maakt, onder verwijzing naar het OESO-commentaar op artikel 29, negende lid, van het (thans geldende) OESO-modelverdrag (de zogeheten ‘principal purpose test’), deel uit van een ‘reële fondsstructuur’, in welk geval zich geen verdragsmisbruik voordoet.

5.17.4. Belanghebbende wijst erop dat het vermogen dat ter beschikking is gesteld aan de CV’s die middellijk aandeelhouder zijn en dat door middel van de SHL ter beschikking is gesteld aan belanghebbende, voor 33,35% afkomstig is van pensioenfondsen. Datzelfde geldt voor het vermogen (€ 720 miljoen) dat ter beschikking is gesteld aan wat zij aanduidt als het Fonds. Daarvan is volgens belanghebbende 45,68% afkomstig van pensioenfondsen en andere feitelijk niet aan belastingheffing onderworpen publieke instellingen. Op grond hiervan is volgens belanghebbende € 36.364.507 (63,80%) van de SHL afkomstig van in Nederland of elders gevestigde, niet-onderworpen, lichamen.

5.17.5. Indien de hiervoor bedoelde, niet-onderworpen lichamen rechtstreeks een lening aan belanghebbende zouden hebben verstrekt, dan zou de aftrek van de over die lening verschuldigde rente volgens belanghebbende niet met fraus legis kunnen worden bestreden. De financieringsstructuur heeft dan niet geleid tot een fiscaal voordeel dat bij een rechtstreekse leningverstrekking door de uiteindelijke investeerders niet zou zijn behaald.

In dit opzicht verschilt het onderhavige geval volgens belanghebbende wezenlijk van dat waarop het arrest BNB 2021/137 betrekking heeft.

5.17.6. Fraus legis dient volgens belanghebbende te worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met het Europeesrechtelijke misbruikbeginsel. Belanghebbende wijst in dit verband op het arrest BNB 2023/2, waarin prejudiciële vragen zijn gesteld over de verenigbaarheid van artikel 10a van de Wet met het recht van de Europese Unie.

Het oordeel inzake de verenigbaarheid van het Unierecht en de toepassing van fraus legis, zoals is opgenomen in rechtsoverweging 4.5.2 van het arrest BNB 2021/137, acht belanghebbende onjuist.

5.17.7. Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat van de over de SHL verschuldigde rente 63,80% aftrekbaar is, welk percentage overeenkomt met het gedeelte van de investering in de [Y] groep dat is te herleiden tot pensioenfondsen als uiteindelijk gerechtigden.

Beoordeling door het Hof

5.18.1. Vast staat dat in [C Fund] , bestaande uit de subfondsen en behorend tot het Frans-Duitse private equityhuis [C] , alsmede in [D-1 CV] en in [D-2 CV] (de CV’s), vermogen is bijeengebracht, afkomstig van investeerders/beleggers, waaronder (Nederlandse) pensioenfondsen.

5.18.2. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat het aan de [C Fund] en [D] -fondsen ter beschikking gestelde vermogen voor de deelnemende lichamen in die fondsen het karakter heeft van eigen vermogen. De inspecteur heeft daartoe onder meer verwezen naar de bevindingen van het derdenonderzoek bij [D] (zie onder 2.1.25.1 en 2.1.25.2) en naar de jaarstukken van de LP’s, waarvan die van [C Fund-1 LP] onder 2.1.25.3 als voorbeeld is aangehaald en waaruit kan worden afgeleid dat de aan dat subfonds ter beschikking gestelde financiële middelen het karakter hebben van eigen vermogen. Voor zover al deze stelling door belanghebbende is betwist, volgt het Hof de inspecteur in deze stelling. Dat de investeerders het aan [C Fund] (de subfondsen) en de CV’s ter beschikking gestelde vermogen in enige vorm als vreemd vermogen aan die fondsen ter beschikking hebben gesteld, is niet aannemelijk geworden. Voorts wijst het Hof in dit verband erop dat de subfondsen en de CV’s voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting niet-transparante lichamen zijn (verwijzingsarrest onder 2.2.2), op welke grond het Hof ervan uitgaat dat het door de achterliggende investeerders aan die fondsen ter beschikking gestelde vermogen (voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting) als vermogen van die fondsen (als zodanig) heeft te gelden. In het midden kan blijven of [C Fund] als zodanig, afgezien van de subfondsen waaruit zij bestaat (zie onder 2.1.3 en 5.15.2), eveneens een niet-transparant lichaam is.

5.18.3. Zoals is vastgesteld in het verwijzingsarrest werd het vermogen dat door de investeerders in de subfondsen is bijeengebracht aangewend voor investeringen in ondernemingen, met als doel vermogenswinsten te behalen bij de verkoop van die ondernemingen. Het Hof gaat ervan uit dat hetzelfde geldt voor de CV’s.

Zo hebben [C Fund] en de CV’s in maart 2011 een ‘Final offer letter’ uitgebracht op de topholding van de [Y] groep (zie onder 2.1.7).

5.18.4. In verband daarmee heeft [C Fund] alle aandelen in de Luxemburgse vennootschap [G Sarl] verworven en een deel daarvan, in verhouding tot de achterliggende kapitaaldeelnames ondergebracht bij de CV’s en bij twee andere, niet gelieerde partijen, zodanig dat geen van de aandeelhouders een belang in [G Sarl] had van een derde of meer. [G Sarl] is op haar beurt voor 79,47% houder van de aandelen in [H Sarl] , naast dat 18,12% van de aandelen in [H Sarl] wordt gehouden door het management van de [Y] groep en 2,41% door een in België gevestigde (niet gelieerde) vennootschap.

5.18.5. Belanghebbende, [A BV] . en [B BV] zijn speciaal met het oog op de (middellijke) verkrijging van de [Y] groep opgericht, nadat de ‘Final offer letter’ was uitgebracht en kort voordat [C Fund] en de CV’s met de toenmalige aandeelhouder van de [Y] groep de overname van die groep (verwerving van de aandelen van de topholding) zijn overeengekomen.

5.18.6. Ter financiering van deze overname heeft [H Sarl] aan de aandeelhouders van [G Sarl] de PEC’s uitgegeven. Gezien de financiering van die aandeelhouders met eigen vermogen, gaat het Hof ervan uit dat de PEC’s door de houders van die PEC’s met eigen vermogen zijn gefinancierd, althans en in ieder geval voor zover het de subfondsen en de CV’s betreft.

5.18.7. Het door middel van de PEC’s aangetrokken leenvermogen is door [H Sarl] in de vorm van de SHL, ter financiering van de verwerving van de [Y] Groep door de (gevoegde) ‘biedingsvennootschap’, doorgeleend aan belanghebbende. Langs deze weg is aanvankelijk aan [C Fund] en de CV’s ter beschikking gesteld eigen vermogen, omgezet in rentedragend vreemd vermogen en aangewend ter verwerving van de [Y] groep.

5.18.8. Belanghebbende, [A BV] . en [B BV] zijn met de door [B BV] verworven [Y] groep een fiscale eenheid gaan vormen. Dit heeft ertoe geleid dat de over de SHL verschuldigde rentelast kon worden afgezet tegen het positieve resultaat (binnen de fiscale eenheid) van de [Y] groep en dat aldus de grondslag voor de heffing van vennootschapsbelasting met die rentelast is geërodeerd.

5.18.9. Met het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad geen oordeel gegeven over de vraag of de aftrek van de rente die belanghebbende over de SHL verschuldigd is afstuit op toepassing van het leerstuk fraus legis. Daarvoor geldt onder meer als vereiste dat fiscale redenen voor het in aftrek brengen van de over de SHL verschuldigde rente doorslaggevend zijn geweest (vgl. het arrest BNB 2021/137, r.o. 3.3).

5.18.10. Naar het oordeel van het Hof is aan deze voorwaarde voldaan. Redengevend daarvoor is dat, gegeven de initiële beschikbaarheid van eigen vermogen bij [C Fund] /de subfondsen en de CV’s, bestemd voor de verwerving van vennootschappen/ondernemingen, zoals geconcretiseerd in de verwerving van de [Y] groep, de financiering daarvan bij belanghebbende heeft geleid tot een rentelast over de SHL. Aannemelijk is te achten dat voor het aangaan van de SHL fiscale redenen doorslaggevend zijn geweest. Daarbij is van belang dat het hierbij gaat om een volgens een vooropgezet plan gecreëerde structuur, met, nadat door [C Fund] /de subfondsen en de [D CV's] tot verwerving van de [Y] groep was besloten, twee Luxemburgse vennootschappen ( [G Sarl] en [H Sarl] ) zijn tussengeschakeld, met voor zover waarneembaar geen andere rol dan het fungeren als doorgeefluik (vgl. r.o. 5.8.2). Dat daarbij de door [H Sarl] verstrekte lening nog enige functie heeft gehad in het kader van – wellicht – een financiële spilfunctie van die vennootschap of van haar moedervennootschap (vgl. het arrest BNB 2023/61, r.o. 3.3.7), acht het Hof niet aannemelijk, omdat anders dan van het uitgeven van PEC’s door [H Sarl] en het door [H Sarl] aan belanghebbende doorlenen van de SHL en het aan haar beschikbaar stellen van eigen vermogen, niet aannemelijk is geworden dat de Luxemburgse vennootschappen substantiële (financiële) activiteiten hebben verricht. Op grond van de gedingstukken heeft het Hof niet kunnen vaststellen dat de SHL en de Luxemburgse vennootschappen, zo al enige, meer dan bijkomstig een andere functie hebben gehad dan het doen creëren van een rentelast die ertoe heeft geleid dat het fiscale resultaat van de [Y] groep, die met belanghebbende tot een fiscale eenheid is gaan behoren, werd geërodeerd en de heffing van vennootschapsbelasting werd ontgaan. In dit opzicht is de SHL naar het oordeel van het Hof een nutteloze geldlening. Aldus is op een gekunstelde wijze uitvoering geven aan een overigens en op zichzelf als zakelijk te beschouwen streven van investeerders om door middel van private equity-fondsen met de aan- en verkoop van ondernemingen winst te behalen.

5.18.11.1. Op dit punt leidt de omstandigheid dat tot de investeerders in de subfondsen en de CV’s ook pensioenfondsen behoorden, anders dan belanghebbende heeft gesteld, niet tot een ander oordeel. In de eerste plaats niet, omdat de pensioenfondsen aan de subfondsen en de CV’s niet rechtstreeks leningen ter financiering van hun investeringen hebben verstrekt, maar daartoe aan die fondsen eigen vermogen ter beschikking hebben gesteld. Dit betekent dat de omzetting van het voor de verwerving van de [Y] groep initieel ter beschikking gestelde vermogen tot een drainage van de fiscale winst van die groep heeft geleid, terwijl bij de pensioenfondsen heffing over een corresponderende rente niet (alleen) ontbreekt vanwege belastingvrijdom voor pensioenfondsen, maar reeds op de grond dat (ook) door de pensioenfondsen aan de subfondsen en de CV’s eigen vermogen ter beschikking is gesteld.

5.18.11.2. De onderhavige casus komt ook in dit opzicht overeen met die van het arrest BNB 2021/137, aangezien eveneens in die zaak, naar het Hof in de aan het arrest voorafgaande uitspraak heeft vastgesteld, pensioenfondsen tot de investeerders in het desbetreffende fonds behoorden (Hof Amsterdam 18 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, onderdeel 2.10). Deze omstandigheid heeft in het arrest BNB 2021/137 niet in de weg gestaan aan het oordeel van de Hoge Raad dat de desbetreffende belastingplichtige in fraudem legis had gehandeld.

5.18.11.3. Op de hiervoor vermelde gronden verwerpt het Hof het onder 5.17.7 vermelde subsidiaire standpunt van belanghebbende.

5.19.1. Naar het oordeel van het Hof komt de wijze waarop in de onderhavige zaak een ‘drainage’ van (Nederlandse) fiscale winst is gecreëerd, behoudens hetgeen hierna onder 5.19.2 tot en met 5.19.10 wordt overwogen, overeen met de zaak waarop het arrest BNB 2021/137 betrekking heeft. Het Hof verwijst op dit punt naar de onderdelen 5.16.3.1 tot en met 5.16.8, waarin is vermeld op welke gronden de casus van het arrest BNB 2021/137 volgens de inspecteur – naar het oordeel van het Hof terecht en waar het weergegeven feiten betreft: omdat het Hof deze feiten aannemelijk acht en deze niet dan wel onvoldoende zijn onweersproken – overeenkomt met de onderhavige zaak.

5.19.2. In het arrest BNB 2023/61 is het volgende overwogen:

Deze overwegingen roepen de vraag op of ook in de onderhavige zaak het aan de afwezigheid van een (onzakelijke) omleiding ontleende rechtsvermoeden dat belanghebbende zakelijk heeft gehandeld, aan toepassing van fraus legis in de weg staat.
Het Hof behandelt deze vraag in de navolgende rechtsoverwegingen.

5.19.3.1. In de zaak waarop het arrest BNB 2021/137 betrekking heeft ging het om rente die de belanghebbende verschuldigd was over een lening van vier (hybride) lichamen.

Dit hield in dat in die casus op het niveau van die geldverstrekking niet aan het verbondenheidscriterium van artikel 10a, vierde lid, van de Wet werd voldaan. Hieruit volgde dat de aftrek van de verschuldigde rente niet werd verhinderd door artikel 10a van de Wet.

5.19.3.2. In de aan het arrest BNB 2021/137 voorafgaande uitspraak van het Hof (r.o. 4.22.9) werd de toepassing van fraus legis mede gebaseerd op de vaststelling dat zich een (onzakelijke) omleiding voordeed als bedoeld in het arrest BNB 2015/165. Inmiddels blijkt dit element uit de rechtsoverwegingen van het Hof te zijn achterhaald, omdat de vraag of er een omleiding is, gezien de volgens het verwijzingsarrest op artikel 10a, vierde lid, van de Wet te baseren uitleg van het begrip concern of groep, moet worden getoetst met inachtneming van het verbondenheidscriterium van artikel 10a, vierde lid, van de Wet.

Voor de vraag of er een omleiding is kunnen op deze grond – anders dan het Hof had geoordeeld – lichamen die niet aan het verbondenheidscriterium van artikel 10a, vierde lid, van de Wet voldoen niet mee in aanmerking worden genomen.

5.19.3.3. De in r.o. 4.5.4 en 4.5.5 van het verwijzingsarrest gegeven uitleg van het begrip groep zou ook in de zaak die tot het arrest BNB 2021/137 heeft geleid (en anders dan het Hof had geoordeeld) aan de aanwezigheid van een onzakelijke omleiding in de weg hebben gestaan. Voor de door de Hoge Raad genomen beslissing was dat in die zaak echter niet van belang en kon de vraag of er een omleiding was in het midden worden gelaten: vanwege hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.2.3 tot en met 4.2.7 van het arrest BNB 2021/137 is overwogen en gelet op het daarop in rechtsoverweging 4.2.8 gebaseerde oordeel dat aftrek van de rente zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Wet.

5.19.4. In de zaak waarop het arrest BNB 2022/112 betrekking heeft ging het om rente die door belanghebbende verschuldigd was aan een naar Luxemburgs recht opgerichte vennootschap die enig aandeelhouder van belanghebbende was (de moedervennootschap).
In dit geval stond derhalve het verbondenheidscriterium op het niveau van die geldverstrekking niet aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg. In de aan het arrest BNB 2022/112 voorafgaande uitspraak heeft het Hof geconcludeerd dat de renteaftrek bij belanghebbende gepaard was gegaan met een (onzakelijke) omleiding als bedoeld in het arrest BNB 2015/165. Op dit punt is de uitspraak van het Hof evenwel gecasseerd, onder verwijzing naar het verwijzingsarrest, op de daarin onder 5.19.3.2 vermelde grond.

5.19.5. Het Hof heeft het in de zaak die heeft geleid tot het arrest BNB 2022/112 niet een redelijke toepassing geacht van artikel 10a van de Wet om ter zake van de met artikel 10a van de Wet besmette lening, van belanghebbende het bewijs te verlangen dat deze niet onzakelijk is omgeleid voor zover die lening is toe te rekenen aan een belang van de ‘co-investeerders’ en het management (hierna: de overige investeerders; Hof Amsterdam 26 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1407, r.o. 4.9.5.11). Onder deze omstandigheid heeft het Hof in die zaak geen reden gezien om de aftrek van de rente op de besmette lening, voor zover die lening was toe te rekenen aan een belang van de overige investeerders, met toepassing van fraus legis uit te sluiten. De advocaat-generaal heeft in deze zaak geconcludeerd dat de aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet ook van toepassing was op het deel van de lening dat was toe te rekenen aan een belang van de overige investeerders. Volgens de advocaat-generaal had het Hof op dit punt de bewijslast onjuist verdeeld, door ervan uit te gaan dat de inspecteur ook ter zake van dat deel van de lening had moeten stellen dat de lening onzakelijk was omgeleid (ECLI:NL:PHR:2020:1198, pt. 7.19). Tegen het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof in de uitspraak Hof Amsterdam 26 mei 2020, ECLI:NL: GHAMS:2020:1407, was het cassatiemiddel V gericht.

5.19.6. In het arrest BNB 2022/112, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

Dat is niet anders ter zake van de rente die betrekking had op het deel van de lening in de zaak van het arrest BNB 2022/112 dat kan worden toegerekend aan de ‘overige investeerders’, omdat in r.o. 4.4.2 van dat arrest is overwogen dat ook daarop artikel 10a van de Wet niet van toepassing is, aangezien – kort gezegd – ook dat deel van de lening niet kan zijn omgeleid.

5.19.7. In de zaak waarop het arrest BNB 2023/61, betrekking heeft ging het om een rentelast over leningen die de belanghebbende verschuldigd was aan een verbonden vennootschap en waarin het hof volgens de Hoge Raad heeft verzuimd te onderzoeken of die verbonden vennootschap binnen de groep waartoe zij behoort een financiële spilfunctie van [R] vervult. Indien dat het geval is – de zaak is op dit punt verwezen naar het Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden –, dan moet het ervoor worden gehouden dat aan de door de verbonden vennootschap verstrekte leningen en de daaruit voor de belanghebbende voortvloeiende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (het arrest BNB 2023/61, r.o. 3.3.8).

5.19.8. Zoals volgt uit hetgeen is vermeld onder 5.19.6 en 5.19.7, verschilt de verwijzingsopdracht van het arrest BNB 2022/112 van die van het arrest BNB 2023/61, omdat het, zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.6.2 (laatste volzin) van het arrest BNB 2023/61, in deze zaak ging om de vraag of de in geschil zijnde leningen in strijd zijn met ‘doel en strekking van artikel 10a van de Wet’ als norm, terwijl rechtsoverweging 4.5.2 van het arrest BNB 2022/122 refereert aan de norm ‘doel en strekking van de Wet als geheel’.

Het verschil in toetsing aan de norm ‘doel en strekking van de Wet als geheel’ dan wel aan de norm ‘doel en strekking van artikel 10a van de Wet’ hangt samen met het verschil tussen de casus van het arrest BNB 2022/112 en die van het arrest BNB 2023/61. Zo speelt bij de casus van het arrest BNB 2023/61 in het bijzonder een rol, hetgeen de Hoge Raad daaromtrent – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis – in rechtsoverweging 3.3.5 van dat arrest heeft overwogen. Het gaat dan om een wezenlijk andere situatie dan die welke in het onderhavige geval aan de orde is, zoals hierna nader aangeduid in rechtsoverweging 5.21. Het Hof begrijpt dat uitsluitend bij toetsing aan het normvereiste ‘doel en strekking van artikel 10a van de Wet’ een op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerd vermoeden van zakelijk handelen, als bedoeld in artikel 10a, derde lid, van de Wet, aan de toepassing van fraus legis in de weg staat. Het motiefvereiste dient met andere woorden te worden toegepast met inachtneming van het normvereiste, waarbij de van toepassing zijnde norm (‘doel en strekking van artikel 10a van de Wet’ dan wel ‘doel en strekking van de Wet als geheel’) kan verschillen, al naar gelang de aard van de casus die voorligt.

5.19.9. Hiervan uitgaande volgt naar het oordeel van het Hof uit onderdeel 3.6.3 van het arrest BNB 2023/61 niet dat ook in zaken zoals de onderhavige (en BNB 2021/137 en BNB 2022/112), waarin (mogelijk) is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet als geheel, het op de afwezigheid van een (onzakelijke) omleiding te baseren vermoeden dat de belastingplichtige zakelijk heeft gehandeld, inhoudt dat voor de toepassing van fraus legis niet aan het normvereiste kan zijn voldaan.

5.19.10. Volgens het arrest BNB 2022/112 is belanghebbende, evenals in de onderhavige zaak, geslaagd in het beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. Desalniettemin heeft de verwijzingsrechter in die zaak, zoals is vermeld onder 5.19.6, te onderzoeken of de aftrek van de in geschil zijnde rente moet worden geweigerd, wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel. In dergelijke situaties (zoals ook het onderhavige geval en dat van BNB 2021/137) staat derhalve een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling – als gevolg van de doorwerking van het verbondenheidscriterium van artikel 10a, vierde lid, van de Wet in het begrip groep dan wel concern bij de beoordeling of een (onzakelijke) omleiding aanwezig is – niet aan de toepassing van fraus legis in de weg.

Dat de Hoge Raad met het arrest BNB 2023/61 hierop zou zijn teruggekomen acht het Hof zeer onwaarschijnlijk, gelet ook op de korte tijdsspanne tussen het arrest BNB 2022/112 en het arrest BNB 2023/61.

5.20. Hiervoor is geoordeeld dat aan het voor de toepassing van fraus legis geldende motiefvereiste, gericht op een handelen in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, is voldaan. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.19.2 tot en met 5.19.10 is overwogen, staat hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.6.3 van het arrest BNB 2023/61 niet aan toepassing van fraus legis in de onderhavige zaak in de weg.

5.21. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zou het in aftrek toestaan van de over de SHL verschuldigde rente naar het oordeel van het Hof leiden tot strijd met doel en strekking van de Wet als geheel. Doel en strekking van de wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doelen – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doelen niet noodzakelijk zijn en die enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen (vgl. het arrest BNB 2021/137, r.o. 4.2.8). Dat zich een situatie als hier bedoeld voordoet volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.18.2 tot en met 5.19.1.

5.22. Hetgeen is overwogen onder 5.18.1 tot en met 5.21 leidt ertoe dat de over de SHL verschuldigde (resterende) rente op grond van fraus legis niet in aftrek kan worden aanvaard.

Hieraan voegt het Hof – ten overvloede – toe, dat deze aftrekbeperking op het gehele bedrag van de over de SHL verschuldigde rente ziet, in het geval die lening als een zakelijke lening zou moeten worden gekwalificeerd.

5.23. Anders dan belanghebbende meent, acht het Hof het commentaar op artikel 29, negende lid, OESO-modelverdrag voor zijn oordeel in de onderhavige zaak niet relevant, reeds omdat die bepaling niet ziet op de bestrijding van een agressieve tax planning structuur door middel van een uitsluitend dan wel in doorslaggevende zin creëren van een rentelast.

5.24. Voorts ziet Het Hof geen conflict tussen de toepassing van fraus legis in het onderhavige geval en het recht van de Europese Unie (vgl. het arrest BNB 2017/162, r.o. 3.3.3, en het arrest BNB 2021/137, r.o. 4.5.2). Voor zover er aanleiding zou zijn om in het kader van de toepassing van artikel 10a van de Wet hierover anders te oordelen, heeft de Hoge Raad daartoe geen aanleiding gezien, gezien de verwerping met toepassing van artikel 81 Wet R.O. van het tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag in deze zaak gerichte cassatiemiddel V. En zo al dit laatste anders zou zijn, nu de Hoge Raad in het arrest BNB 2023/2 aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen heeft gesteld over de betekenis en reikwijdte het arrest Hof van Justitie (HvJ) van 20 januari 2021, Lexel AB, C-484/19, ECLI:EU:C:2021:34 (hierna: het arrest Lexel), constateert het Hof dat die vragen betrekking hebben op de toepassing van artikel 10a van Wet en niet op de toepassing van het leerstuk fraus legis (wetsontduiking). In dit verband wijst het Hof voorts op hetgeen hij naar aanleiding van het arrest Lexel heeft overwogen in zijn uitspraak van 30 september 2021, ECLI:NL: GHAMS: 2021:2832, r.o. 5.18.1 tot en met 5.18.4. Gezien de hiervoor vermelde arresten BNB 2017/162 en BNB 2021/137, ziet het Hof geen reden te veronderstellen dat het antwoord op de gestelde prejudiciële vragen van belang zal zijn voor de zaken waarin zich misbruik van recht (wetsontduiking) voordoet. Het Hof ziet dan ook geen reden om de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van een antwoord op de in het arrest BNB 2023/2 gestelde prejudiciële vragen.

Slotsom

5.25. Het Hof concludeert dat de rente over de door de Luxemburgse vennootschap [H Sarl] aan belanghebbende verstrekte aandeelhoudersleningen van in totaal € 57.237.500 niet aftrekbaar is. In de eerste plaats omdat deze onder gelijkluidende bepalingen overeengekomen leningen voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht als een onzakelijke lening moeten worden gekwalificeerd; en in de tweede plaats omdat voor wat betreft de op die (onzakelijke) leningen betrekking hebbende (resterende) rente, de aftrek daarvan afstuit op toepassing van het leerstuk fraus legis (wetsontduiking). Het gelijk is derhalve aan de inspecteur.

6. Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 6 juni 2023 in het openbaar uitgesproken.