In deze conclusie behandelt A-G Wattel de vraag of artikel 20a Wet VpB 1969 – de regeling die ‘handel in verliesvennootschappen’ beoogt te bestrijden – tevens van toepassing is op latente (beleggings)verliezen. Een vraagstuk waarop door een combinatie van een rammelende wettekst en – in verband met een aantal opeenvolgende wijzigingen – mistige ratio nog steeds geen duidelijk antwoord voorhanden is. Hof Amsterdam meent van wel, Rechtbank Noord-Holland beantwoordde de vraag in de aan de Hofuitspraak voorafgaande procedure ontkennend.
In cassatie stelt X dat het Hof ten onrechte artikel 20a Wet VpB 1969 ook heeft toegepast op ten tijde van de belangwijziging latente verliezen.
In deze conclusie geeft de A-G de achtergronden van de invoering van artikel 20a Wet VpB 1969 per 2001 en van de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995 weer.
Het is volgens de A-G onder alle opvolgende regimes uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest dat verliezen toerekenbaar aan de bezigheden van de oude aandeelhouder benut zouden kunnen worden door de nieuwe aandeelhouder. Dat de wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat het dan wel praktisch zou zijn geweest om de latente verliezen ten tijde van de belangwisseling bij beschikking vast te stellen, maakt dat niet anders.
Wat de bewijslastverdeling betreft, is de hoofdregel volgens de A-G dat een ná de belangwijziging gerealiseerd verlies niet onder artikel 20a Wet VpB 1969 valt, en dat de Inspecteur moet stellen en bij betwisting bewijzen dat een na de belangwisseling gerealiseerd verlies geheel of gedeeltelijk moet worden toegerekend aan de vóór-wijzigingsperiode.
De A-G geeft de Hoge Raad in overweging om het cassatieberoep van X ongegrond te verklaren.
BRON
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/02715
Datum 23 februari 2024
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2017
Nr. Gerechtshof 22/00429
Nr. Rechtbank HAA 21/940
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak van
X bv
tegen
Staatssecretaris van Financiën
1. Inleiding
1.1. Aan de belanghebbende is voor 2017 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd die impliceert dat geen verlies is vastgesteld. Haar is verder een beschikking belastingrente opgelegd. De belanghebbende bezat in 2012 dertien verhuurde kantoorpanden en een bedrijfshal verspreid over Nederland. Zij werd in 2012 onder toezicht van de curator in het faillissement van de Eurocommerce-groep beheerd door ING-bank, aan wie zij schulden had. ING heeft het vastgoed van de belanghebbende aangehouden in exploitatie omdat de vastgoed(verkoop)markt in 2012 ongunstig was.
1.2. De aandelen in de belanghebbende zijn eind 2015 verkocht aan (kennelijk) derden. Ten tijde van die overdracht waren diverse van haar panden minder waard dan hun fiscale boekwaarde (latent verlies). De belanghebbende heeft drie dergelijke overgewaardeerde panden op 29 december 2017 voor in totaal € 12.840.000 overgedragen aan drie door haar opgerichte dochters, met wie zij per 1 januari 2018 een fiscale eenheid aanging. De totale fiscale boekwaarde van die drie panden bedroeg toen € 17.130.000, zodat een verlies ad € 4.296.591 werd gerealiseerd. Over de getallen bestaat geen geschil.
1.3. In geschil is of art. 20a Wet Vpb, dat verlieshandel via belangwijziging tegengaat, verhindert dat het verlies op de panden in 2017 wordt verrekend, gegeven dat bij de overdracht van belanghebbendes aandelen in 2015 al latent verlies op die panden bestond.
1.4. Volgens de Rechtbank biedt de tekst van art. 20a Wet Vpb (“geleden verliezen”) geen steun aan de opvatting dat de regeling ook ziet op de verliezen die ten tijde van de belangwijziging nog niet zijn gerealiseerd. Ook in de wetsgeschiedenis of het systeem van de Wet Vpb zag zij geen aanwijzingen dat ook latente verliezen onder art. 20a Wet Vpb zouden vallen; eerder integendeel, gegeven de gebruikte termen, die eerder op gerealiseerde verliezen duiden en gegeven dat art. 20a verwijst naar art. 20, dat alleen over gerealiseerde, nl. vastgestelde, verliezen gaat.
1.5. Het Hof daarentegen meent dat ook latente verliezen onder art. 20a Wet Vpb vallen. Hij acht de tekst van die bepaling en haar parlementaire geschiedenis inconcludent. Uit die geschiedenis volgt wel dat doel en strekking van art. 20a dezelfde zijn als die van zijn voorganger art. 20(5) (oud) Wet Vpb en dat het bij de invoering van art. 20a Wet Vpb om een aanscherping van de verrekeningsbeperking ging. Uit niets blijkt dat de wetgever wilde afwijken van het onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb gewezen arrest HR BNB 2004/218, dat inhield dat ook een bij belangwisseling latent verlies niet verrekend kan worden met winsten in jaren ná belangwijziging, hoezeer het ook pas ná die belangwijziging wordt gerealiseerd.
1.6. De belanghebbende stelt één cassatiemiddel voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat art. 20a Wet Vpb ook geldt voor ten tijde van de belangwijziging latente verliezen. Volgens haar heeft de rechtspraak over jaren vóór de invoering van de verliesvaststellings-beschikking in 1995 haar betekenis verloren, nu de wetgever met de invoering van die beschikking in art. 20 Wet Vpb – en met enige andere bepalingen – de rechtszekerheid wilde dienen en discussies, jaren later, over de omvang van verliezen juist wilde voorkomen. ’s Hofs benadering creëert volgens haar juist het risico van uitvoerige discussie over feiten en omstandigheden van vele jaren terug. Zij acht daarom alleen vastgestelde verliezen relevant voor de toepassing van art. 20a. Een latent verlies valt daar niet onder.
1.7. De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat doel en strekking van art. 20a Wet Vpb ongewijzigd zijn ten opzichte van die van zijn voorganger art. 20(5) (oud) Wet Vpb, zodat HR BNB 2004/218 nog steeds geldt en ook latente verliezen onder de verliesoverdrachtbeperking van art. 20a Wet Vpb vallen.
1.8. Per 2001 heeft de wetgever met de invoering van art. 20a Wet Vpb de stakingsvoorwaarde voor verrekeningsbeperking geschrapt. Tot die datum kon onder het oude regime van art. 20(5) (oud) Wet Vpb posteriere verliesverrekening alleen geweigerd worden als de onderneming van de overgedragen verliesvennootschap (nagenoeg geheel) was gestaakt. Die stakingsvoorwaarde bood manipulatiemogelijkheden.
1.9. Uit de arresten HR BNB 2004/218 en HR BNB 1995/152 volgde dat onder het oude regime (tot 2001) ook de bij belangwijziging latente verliezen werden getroffen door de verliesverrekeningsbeperking. Uit de parlementaire geschiedenis van het nieuwe art. 20a Wet Vpb volgt niet dat de wetgever van die rechtspraak wilde afwijken en wilde toestaan dat de nieuwe aandeelhouders vanaf 2001 wél gebruik zouden kunnen maken van verliezen toererkenbaar aan de bezitsperiode van de oude, overdragende aandeelhouders.
1.10. De belanghebbende wijst er op zichzelf terecht op dat in 1995 de verliesvaststellings-beschikking is ingevoerd en dat daarmee het systeem van verliesvaststelling is gewijzigd om de rechtszekerheid te dienen, maar uit de parlementaire geschiedenis van die invoering volgt evenmin dat de wetgever met het later, per 2001 ingevoerde art. 20a Wet Vpb wilde afwijken van de bestaande rechtspraak, en in HR BNB 2004/218, over een belastingjaar ná 1995, paste u art. 20(5) (oud) Wet Vpb ook toe op latente verliezen ontstaan in jaren ná invoering van de verliesvaststellingsbeschikking.
1.11. De belanghebbende kan toegegeven worden dat toepassing van art. 20a Wet Vpb op de bij de belangwijziging latente en pas later gerealiseerde verliezen niet bijdraagt aan de eenvoud of aan de rechtszekerheid over de omvang van die latentie ten tijde van de mogelijk lang geleden belangwijziging. Daar staat tegenover dat uit niets blijkt dat de wetgever met de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking ook iets met latente verliezen gewild zou hebben, eerder integendeel, nu latente verliezen per definitie niet verrekend kunnen worden bij gebrek aan vaststelling ervan bij beschikking. Had hij ook op dat punt rechtszekerheid gewenst, dan had hij een compartimenteringsbeschikking moeten invoeren. De complicatie van latente verliezen was toen al bekend door de toen al enige jaren lopende procedure die eindigde in HR BNB 1995/152. Daar staat ook tegenover dat het niet-toepassen van art. 20a op latente verliezen manipulatiemogelijkheden creëert die de wetgever met de invoering van art. 20a juist wilde uitsluiten en die evenzeer tot uitvoerige discussie kunnen leiden over historische feiten en omstandigheden. De belanghebbende meent dat goed koopmansgebruik de inspecteur ‘binnen zekere grenzen’ de mogelijkheid biedt om verliesneming vóór de belangwijziging af te dwingen, maar ook op dat punt bestaat het risico dat de ene discussie vervangen wordt door de andere, want: binnen wélke grenzen? En hoe moet de Inspecteur (tijdig) op dat idee komen?
1.12. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de wetgever zich bij de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking heeft afgevraagd hoe die zich verhield tot art. 20(5) (oud) Wet Vpb (thans art. 20a Wet Vpb), maar logischerwijze kan iets dat niet verrekenbaar is (een niet-vastgesteld verlies), evenmin in verrekening beperkt worden: een niet-vastgesteld verlies hoeft niet in verrekening beperkt te worden omdat het hoe dan ook niet verrekenbaar is. Dat zou kunnen verklaren waarom de parlementaire geschiedenis niets zegt over latente verliezen. De wetgever realiseerde zich kennelijk niet dat latente verliezen op een gegeven moment gerealiseerd kunnen worden en dat dan bij de toepassing van art. 20(5) (oud) en art. 20a Wet Vpb de vraag kan rijzen aan welke jaren dat gerealiseerde verlies toegerekend moet worden.
1.13. Tekst noch parlementaire behandeling(en) van art. 20a Wet Vpb lijken mij concludent, maar ik acht het onwaarschijnlijk dat de wetgever stilzwijgend en in afwijking van de onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb gevormde rechtspraak wilde bevorderen dat latente verliezen voortaan wél benut zouden kunnen worden door nieuwe aandeelhouders. Uit de parlementaire geschiedenis volgt wél dat de wetgever met art. 20a de lijn van art. 20(5) wilde ‘doortrekken’, dus kennelijk zoals u die (oude) bepaling had uitgelegd, en dat hij met de opvolgende wetswijzigingen de effectiviteit van de artt. 20(5) en 20a wilde ‘aanscherpen’. Dat duidt mijns inziens niet op de wens om de mogelijkheden voor opvolgende aandeelhouders te verruimen om gebruik te maken van een bij belangwijziging al latent verlies.
1.14. Doel en strekking van zowel art. 20(5) (oud) als art. 20a Wet Vpb lijken mij er integendeel op te wijzen dat de bij belangwijziging latente winsten niet overgaan ten gunste van de nieuwe aandeelhouders, ook niet als zij pas (ver) ná de belangwijzing worden gerealiseerd. Dat is ook wat uw rechtspraak zegt, die weliswaar onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb is gewezen, maar die dezelfde lijn is blijven volgen ná de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995. Het is onder alle opvolgende regimes uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest dat verliezen toerekenbaar aan de bezigheden van de oude aandeelhouder benut zouden kunnen worden door de nieuwe aandeelhouder. Dat de wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat het dan wel praktisch zou zijn geweest om de latente verliezen ten tijde van de belangwisseling bij beschikking vast te stellen, maakt dat niet anders.
1.15. Wat de bewijslastverdeling betreft, merk ik op dat mijns inziens de hoofdregel is dat een ná de belangwijziging gerealiseerd verlies niet onder art. 20a Wet Vpb valt, en dat de Inspecteur moet stellen en bij betwisting bewijzen dat een na de belangwisseling gerealiseerd verlies geheel of gedeeltelijk moet worden toegerekend aan de vóór-wijzigingsperiode.
1.16. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2. De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1. De belanghebbende is een besloten vennootschap die in 2012 een bedrijfshal en dertien verhuurde kantoorpanden verspreid over Nederland bezat. Haar aandelen werden gehouden door [A] BV, de topholding van de gefailleerde Eurocommerce-groep. Onder toezicht van de curator werd de belanghebbende vanaf medio april 2012 beheerd door ING-bank, die er belang bij had dat haar vastgoed zou worden verkocht om met de opbrengst (boedel)schulden aan ING te voldoen. Omdat de vastgoedmarkt echter na de kredietcrisis van 2008 niet gunstig was, besloot de ING-bank het vastgoed vooralsnog te blijven exploiteren.
2.2. Eind 2015 zijn de aandelen in belanghebbende voor in totaal € 72,5 miljoen overgedragen aan vennootschappen van de aandeelhouders van [B] BV. Na herwaardering van het vastgoed naar die transactieprijs van € 72,5 miljoen bedroeg belanghebbendes vermogen volgens haar commerciële balans op de transactiedatum circa € 4,5 miljoen negatief. De fiscale boekwaarde van haar vastgoed bedroeg op die datum in totaal € 89,8 miljoen. Het verschil tussen de transactiewaarde en de fiscale boekwaarde was bij sommige panden positief en bij sommige negatief.
2.3. Op 29 december 2017 zijn drie van de panden overgedragen aan drie in 2017 door de belanghebbende opgerichte dochters, die per 1 januari 2018 met de belanghebbende zijn gevoegd in een fiscale eenheid. Op de overdracht van die drie panden is in totaal € 4.296.591 verlies gerealiseerd, nu hun gezamenlijke fiscale boekwaarde € 17.130.000 bedroeg en de totale overdrachtsprijs € 12.840.000 en (een evenredig deel van) gereserveerde kosten ad € 6.591 vrijviel.
2.4. Voor de Rechtbank was – voor zover in cassatie nog van belang – in geschil of art. 20a Wet Vpb verhindert dat in 2017 de op de drie panden gerealiseerde verliezen in aanmerking worden genomen die ten tijde van de belangwijziging in 2015 al latent aanwezig waren.
De Rechtbank Noord-Holland
2.5. De Rechtbank constateerde dat art. 20a(1) Wet Vpb geldt voor "de verliezen geleden” vóór het tijdstip van belangwijziging, dat de vóór en na de belangenwijziging "genoten winsten” afzonderlijk worden berekend en dat bij een negatieve uitkomst het bedrag toegerekend wordt aan de belastbare winst van het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Deze wettekst biedt volgens de Rechtbank geen steun aan de uitleg door de inspecteur dat ten tijde van de belangwijziging aanwezige latente verliezen als "geleden” gelden; daaruit volgt eerder het tegendeel, namelijk dat de beperking van de verliesverrekening alleen ziet op de verliezen die tot de belangwijziging zijn gerealiseerd.
2.6. Volgens de Rechtbank strookt die uitleg met de jaarwinstbepaling op basis van goed koopmansgebruik (art. 8(1) Wet Vpb jo. art. 3.25 Wet IB 2001), waarbij verliezen uiterlijk in aanmerking moeten worden genomen op het moment waarop zij zijn gerealiseerd. Als de wetgever had willen afwijken van goed koopmansgebruik dan had hij in 20a Wet Vpb moeten bepalen dat de aftrekbeperking ook ziet op ongerealiseerde verliezen.
2.7. De Rechtbank wijst erop dat art. 20a(12) Wet Vpb wel de inaanmerkingneming van latente winsten regelt, maar dat een vergelijkbare regeling ontbreekt voor verliezen. Zonder zo’n regeling ziet de Rechtbank geen aanleiding om voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb latente verliezen in aanmerking te nemen. Zij verwijst ook naar de parlementaire geschiedenis van art. 20a(12) Wet Vpb, waarin wordt gesproken van “openstaande verliezen”, hetgeen volgens de Rechtbank niet kan wijzen op latente verliezen. Uit de parlementaire geschiedenis maakt zij ook op dat de wetgever met de term “geleden” in art. 20a Wet Vpb het oog had op gerealiseerde verliezen: gegeven dat nadrukkelijk is vermeld dat een "tot het tijdstip van de overdracht gerealiseerd verlies" niet voorwaarts kan worden verrekend met latere winsten, zou het volgens de Rechtbank te ver voeren om ook latente verliezen onder art. 20a Wet Vpb begrepen te achten.
2.8. Ook in het systeem van art. 20a Wet Vpb zag de Rechtbank steun voor de opvatting dat het om gerealiseerde verliezen gaat: volgens art. 20a(1) Wet Vpb geldt de verrekenings-beperking “in afwijking van” art. 20 Wet Vpb, dat gaat over bij beschikking vastgestelde (dus gerealiseerde) verliezen. Een verliesbeschikking is niet mogelijk ter zake van een latent verlies, zodat een latent verlies niet op de voet van art. 20 Wet Vpb voor verrekening in aanmerking kan komen en dus ook niet in verrekening kan worden beperkt door art. 20a Wet Vpb.
2.9. Doel en strekking van art. 20a Wet Vpb (voorkoming van verlieshandel) brachten de rechtbank niet tot een andere uitleg. Zij verwierp de stelling van de Inspecteur dat uw rechtspraak tot de conclusie noopt dat verrekening van latente verliezen na belangwijziging beperkt kan worden omdat die rechtspraak ofwel dateert van vóór de invoering van art. 20a Wet Vpb en ziet op de vervallen regeling van art. 20(5) wet Vpb, ofwel ziet op een andere situatie. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb kan volgens de Rechtbank niet worden afgeleid dat die bepaling hetzelfde moet worden uitgelegd als het vervallen art. 20(5) Wet Vpb. Onder art. 20a Wet Vpb ziet de verrekeningsbeperking niet meer alleen op verliezen in verband met het (nagenoeg) geheel staken van de onderneming, maar meer algemeen op de verliezen die zijn geleden tot het moment van belangwijziging. De Rechtbank wees er ook op dat belanghebbendes activiteiten niet zijn gewijzigd, zodat de band van het verlies met de activiteiten waarmee het is geleden niet verloren is gegaan. Nu de wetgever in art. 20a Wet Vpb het stakingscriterium van art. 20(5) (oud) heeft losgelaten en het nu moet gaan om "geleden” verliezen, hebben uw door de Inspecteur aangehaalde arresten volgens de Rechtbank hun belang verloren.
2.10. De Rechtbank heeft daarom geoordeeld dat het bij de verkoop in 2017 van de drie panden gerealiseerde verlies bij het vaststellen van de aanslag Vpb 2017 ten onrechte van verrekening is uitgesloten. De Inspecteur heeft daartegen hoger beroep ingesteld.
Het Gerechtshof Amsterdam
2.11. Ook voor het Hof was – voor zover in cassatie van belang – in geschil of de beperking van verliesverrekening ex art. 20a Wet Vpb ook geldt voor ten tijde van de belangwijziging in 2015 aanwezige latente verliezen. De partijen verschillen niet van mening over de cijfermatige gevolgen van het ene of het andere standpunt.
2.12. Volgens het Hof leidt grammaticale uitleg van art. 20a Wet Vpb niet tot een eenduidig antwoord op de vraag of die bepaling ook latente verliezen treft. Hij overweegt dat de term ‘geleden’ zowel formeel, in de zin van vastgesteld bij verliesbeschikking ex art. 20 Wet Vpb, als materieel kan worden opgevat. In het laatste geval kan ook een niet gerealiseerd maar wel latent aanwezig verlies als ‘geleden’ worden aangemerkt. Goed koopmansgebruik biedt volgens het Hof geen houvast omdat art. 20a Wet Vpb een bepaling sui generis is, of een totaalwinstbepaling, waarvoor de beginselen van goed koopmansgebruik niet gelden.
2.13. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb leidt het Hof af dat de wetgever een aanscherping wenste van de antimisbruikbepaling in het toen geldende art. 20(5) (oud) Wet Vpb. Hoewel in art. 20(5) (oud) Wet Vpb de term ‘geleden’ niet werd gebruikt, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de regeling ook zag op geleden verliezen. Dat met de term ‘geleden’ in art. 20a(1) Wet Vpb een beperking van de reikwijdte van dit artikel zou zijn beoogd ten opzichte van hetzij art. 20a Wet Vpb van vóór 2011, hetzij art. 20(5) (oud) Wet Vpb zou zijn beoogd, kan volgens het Hof niet op de wetsgeschiedenis worden gebaseerd.
2.14. Uit die geschiedenis maakt het Hof op dat doel en strekking van art. 20a Wet Vpb niet zijn gewijzigd ten opzichte van doel en strekking van art. 20(5) (oud) Wet Vpb. Hij ziet daarom geen reden om af te wijken van uw onder vigeur van art. 20(5) (oud) Wet Vpb gewezen arrest HR BNB 2004/218, zodat de term ‘geleden’ in art. 20a(1) Wet Vpb niet beperkend moet worden uitgelegd. Anders dan de Rechtbank, acht het Hof het onder art. 20a Wet Vpb niet meer relevant of de band tussen de verliezen en de activiteiten waaruit zij zijn opgekomen is blijven bestaan. Ook latente verliezen vallen volgens het Hof onder art. 20a Wet Vpb.
2.15. Het Hof heeft daarom het hogere beroep van de Inspecteur gegrond verklaard. Art. 20a Wet Vpb verhindert dat de bij de belangwijziging in 2015 reeds latent aanwezige verliezen als verrekenbaar in aanmerking worden genomen in 2017.
3. Het geding in cassatie
3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft op 5 februari 2024 afgezien van dupliek.
3.2. De belanghebbende stelt één cassatiemiddel voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat art. 20a Wet Vpb ook geldt voor ten tijde van de belangwijziging aanwezige latente verliezen. Toen het arrest HR BNB 2004/218 waarnaar het Hof naar verwijst, werd gewezen, bestond de verliesvaststellingsbeschikking (het huidige art. 20 Wet Vpb) nog niet. Na dier invoering is de rechtspraak van vóór die invoering – de belanghebbende wijst ook op HR BNB 1995/152 – niet meer richtinggevend omdat uit de wetsgeschiedenis van die invoering volgt dat rechtsonzekerheid over het verlies dat de belastingplichtige kan verrekenen onwenselijk is. Als art. 20a Wet Vpb ook geldt voor latente verliezen kunnen later, bij realisatie van verlies op een activum of passivum, moeizame discussies ontstaan over de vraag of het gerealiseerde verlies geheel of deels al vóór de belangwijziging latent in de onderneming aanwezig was. Die discussies worden bemoeilijkt doordat zij gaan over feiten die zich vóór de belangwijziging hebben voorgegaan. ’s Hofs benadering leidt juist tot rechtsonzekerheid, aldus de belanghebbende.
3.3. Dat de wetgever de rechtszekerheid wilde dienen, volgt volgens belanghebbende ook uit art. 20a(10) Wet Vpb, dat de mogelijkheid biedt om de inspecteur zekerheid te vragen over punten die voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb 1969 van belang zijn. Art. 20a Wet Vpb biedt echter geen mogelijkheid om latente verliezen te laten vaststellen. Dan is het volgens de belanghebbende van tweeën één: de wetgever heeft dat over het hoofd gezien of hij ging ervan uit dat art. 20a Wet Vpb niet ziet op latente verliezen. De opvatting dat art. 20a Wet Vpb niet ziet op ongerealiseerde verliezen sluit ook beter aan op de wettekst, die verrekening uitsluit van 'verliezen geleden voor het tijdstip’ van de belangwijziging.
3.4. De belanghebbende benadrukt dat het niet onder art. 20a Wet Vpb vatten van latente verliezen niet meer mogelijkheden biedt om bij een belangwijziging te wachten met realisatie van latente verliezen pas (ruim) na de belangenwijziging, nu goed koopmansgebruik de inspecteur binnen zekere grenzen de mogelijkheid biedt om verliesneming vóór de belangwijziging af te dwingen (HR 17 april 1991, nr. 27 074, BNB 1991/165).
3.5. Bij verweer betoogt de Staatssecretaris dat HR BNB 2004/218 nog steeds geldt. Met het Hof meent hij dat grammaticale interpretatie van art. 20a(1) Wet Vpb niet tot een eenduidige conclusie leidt, zodat te rade moet worden gegaan bij de geschiedenis en de ratio van die bepaling. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat doel en strekking van artikel 20a Wet Vpb dezelfde zijn als die van zijn voorganger artikel 20(5) (oud) Wet Vpb, zodat ook latent aanwezige verliezen onder art. 20a Wet Vpb vallen.
4. De regeling en haar achtergrond
4.1. Art. 20(5) (oud) Wet Vpb luidde tot 1 januari 2001 als volgt:
“5. Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder (…) waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt dan wel aan hun rechtsopvolgers krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht. Ten aanzien van een lichaam dat een onderneming is aangevangen, is met betrekking tot de verrekening van verliezen uit die onderneming met winsten van voorafgaande jaren de eerste volzin van overeenkomstige toepassing.’’
4.2. Art. 20(5) (oud) Wet Vpb werd in 1970 ingevoerd om de handel in verliesvennootschappen te beperken. Het was de wetgever te doen om ‘lege’ vennootschappen, waarmee hij niet bedoelde dat de vennootschap geen vermogen had, maar dat zij geen activiteiten meer ontplooide. De verrekeningsbeperking gold dan ook alleen als de onderneming (nagenoeg) geheel was gestaakt en derden de opvolgende aandeelhouders waren. In andere gevallen van belangwijziging – waarin de onderneming dus niet nagenoeg geheel was gestaakt of het belang in de eigen kring werd overgedragen – zag de wetgever geen aanleiding voor verliescompensatiebeperking.
4.3. Het criterium van (nagenoeg) volledige staking vergde feitelijke invulling en bleek daardoor vatbaar voor manipulatie waarbij de onderneming min of meer draaiende werd gehouden, opdat opvolgende aandeelhouders de verliezen toch konden gebruiken, bijvoorbeeld door activa met latent verlies pas te verkopen ná de belangwijziging. Bij de belangwijziging al latent verlies kon dan toch worden verrekend met nadien door nieuwe activiteiten te maken winsten omdat de onderneming niet gestaakt was.
4.4. Onder het verlies bij (nagenoeg volledige) staking van de onderneming moesten ook worden begrepen “verliezen [die] in fiscale zin weliswaar pas zijn gerealiseerd na de (…) overgang van belangen maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich voor die overgang hebben voorgedaan’’, dus ook latente verliezen, zo blijkt uit HR BNB 2004/218 (zie 5.2 hieronder). Dat lag voor de hand omdat het anders eenvoudig was om verliezen aan de beperking van art. 20(5) Wet Vpb te onttrekken door hun realisering uit te stellen tot na de staking van de onderneming.
4.5. Per 1 januari 2001 is art. 20(5) (oud) Wet Vpb vervangen door art. 20a Wet Vpb. Ik citeer alleen het eerste lid:
“Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden, verliezen van daaraan voorafgaande jaren, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar. Daarbij worden de vóór het tijdstip van de in de eerste volzin bedoelde wijziging genoten winst na giftenaftrek van het jaar waarin die wijziging heeft plaatsgevonden en de na dat tijdstip in dat jaar genoten winst na giftenaftrek afzonderlijk berekend. Bij een negatieve uitkomst wordt het bedrag toegerekend aan de belastbare winst van het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Indien toerekening aan een ander jaar niet mogelijk is omdat de belastingplicht is aangevangen met het jaar waarin zich de wijziging heeft voorgedaan of is geëindigd bij het einde van dat jaar, wordt het negatieve bedrag niet in aanmerking genomen.’’
4.6. Deze wijziging werd ingegeven door ontwijkbaarheid van art. 20(5) (oud) Wet Vpb, onder meer met de in 4.3 hierboven beschreven manipulatie. Het vervangende art. 20a Wet Vpb bevat een uitgebreider regeling, die de gesignaleerde gaten in de verrekeningsbeperking moest dichten. Het neemt een belangwijziging van 30% of meer (“in belangrijke mate”) tot uitgangspunt en bevat niet meer het criterium van (nagenoeg volledige) staking van de onderneming, maar introduceert een beleggingstoets en een activiteitentoets om verliezen en winsten meer dan onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb toe te kunnen rekenen aan de onderneming waarmee zij zijn behaald in plaats van aan de vennootschap. De MvT vermeldt:
“De huidige regeling, (…) houdt kortweg in dat de verliezen niet meer verrekenbaar zijn ingeval de belastingplichtige zijn onderneming heeft gestaakt en een nieuwe onderneming begint waarvan de winsten in belangrijke mate ten goede kunnen komen aan andere aandeelhouders dan de aandeelhouders op het moment van staking van de onderneming. Bij een overdracht van aandelen in een vennootschap die zijn onderneming heeft gestaakt en nog onverrekende verliezen heeft, zal het de potentiële koper van de aandelen immers niet zozeer gaan om de activa van de vennootschap, maar om de onverrekende verliezen, waarmee een belastingbesparing kan worden bereikt. Dat is niet het geval als de onderneming niet is gestaakt maar onder de nieuwe aandeelhouder wordt voortgezet. Bovendien vergroot in de laatstgenoemde situatie de mogelijkheid van verliesverrekening de kans op het vinden van een koper die bereid is de verlieslatende onderneming voort te zetten. Dit draagt bij aan het voorkomen van het beëindigen van een materiële onderneming, met de daarbij behorende negatieve gevolgen zoals het verlies aan arbeidsplaatsen en economische activiteiten.In de praktijk is echter gebleken dat de huidige regeling (artikel 20, vijfde lid, Vpb) op een aantal punten tekort schiet. Zo is de regeling niet van toepassing indien de belastingplichtige geen materiële onderneming heeft gedreven, maar zich heeft beziggehouden met beleggingen. In die situatie zijn de verliezen ondanks een wisseling van aandeelhouders onder de huidige wetgeving volledig verrekenbaar. Kenmerk van beleggen is echter dat opbrengsten worden behaald met activa die niet bedrijfsgebonden zijn en eenvoudig kunnen worden vervangen door andere activa. Indien de aandelen in een dergelijke vennootschap worden verworven, zal het de aandeelhouder niet zozeer te doen zijn om de specifieke activa van deze vennootschap, maar juist om de mogelijkheid om de nog openstaande verliezen te compenseren. Bij beleggen gaan de activiteiten in het algemeen niet uit boven normaal vermogensbeheer. (…). Als verliezen niet meer tot verrekening zouden worden toegelaten, zal er in het algemeen geen sprake zijn van een situatie waarin als gevolg van het beëindigen van de activiteiten een organisatie verloren gaat waarvan de waarde groter is dan de marktwaarde van de beleggingsobjecten zelf. Ook zal er geen sprake zijn van een verlies aan werkgelegenheid.In het verlengde van de situaties waarin geen materiële onderneming wordt gedreven, ligt de situatie dat de belastingplichtige een materiële onderneming heeft gedreven die verlieslijdend was en door hem nog niet is gestaakt maar in een afgeslankte vorm werd voortgezet. Indien de aandelen in een dergelijke vennootschap worden overgedragen en de onderneming in die afgeslankte vorm (tijdelijk) wordt voortgezet, is het huidige artikel 20, vijfde lid, in beginsel ook niet van toepassing. Dit biedt de nieuwe aandeelhouder de mogelijkheid om nieuwe activiteiten of beleggingen in te brengen en de daarmee behaalde winsten te verrekenen met de nog openstaande verliezen. Ook hier kunnen ernstige vraagtekens worden geplaatst bij de zin van verliesverrekening onder de nieuwe aandeelhouder. De mogelijkheid van verliesverrekening wordt immers niet benut om voortzetting van de bestaande activiteiten te vergemakkelijken. Integendeel, de verliezen worden benut om deze af te zetten tegen beleggingsopbrengsten dan wel opbrengsten uit een nieuwe activiteit die niets te maken heeft met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden.Voorts is de huidige regeling (…) niet van toepassing bij een wisseling van aandelen binnen de bestaande groep aandeelhouders. Indien bijvoorbeeld een aandeelhouder voor het tijdstip dat de onderneming wordt gestaakt slechts een klein pakket aandelen heeft, maar daarna de aandelen van de overige aandeelhouders verwerft, blijft de mogelijkheid van verliesverrekening in stand. Dit betekent dat het mogelijk is om de verliezen van de gestaakte onderneming te verrekenen met nieuwe activiteiten die worden ingebracht. Juist deze mogelijkheid heeft ertoe geleid dat derden met een relatief klein belang deelnemen in verlieslatende vennootschappen. Door vervolgens de resterende aandelen te kopen kan het gehele bedrag van de nog niet tot verrekening gekomen verliezen worden benut ook al is de verlieslatende activiteit gestaakt. Deze situatie verschilt in wezen niet van de situatie waarin iemand van buiten de groep bestaande aandeelhouders aandelen in de vennootschap koopt. Immers, de verliescompensatie komt in beide gevallen indirect ten goede aan de aandeelhouder die niet of nauwelijks het verlies heeft gefinancierd.(…).Net als onder de huidige regeling komt in het voorstel een beperking van de verliescompensatie alleen in beeld ingeval zich een aandeelhouderswisseling heeft voorgedaan. Niet iedere aandeelhouderswisseling kan leiden tot het beperken van de verliescompensatie, maar alleen een wisseling waardoor de uiteindelijke zeggenschap of gerechtigdheid in belangrijke mate, dat wil zeggen 30% of meer, wordt gewijzigd. Bij de beoordeling of dit het geval is, wordt, in tegenstelling tot de huidige regeling, eveneens de interne aandeelhouderswisseling betrokken. Als er geen sprake is van een belangrijke wijziging bij de aandeelhouders, blijven de verliezen verrekenbaar, ook ingeval nieuwe activiteiten worden gestart of ondernemingsactiviteiten worden vervangen door beleggingen. Zijn de aandelen in belangrijke mate in andere handen overgegaan, dan kunnen de verliezen van lichamen waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, niet meer worden verrekend. Bestaat het vermogen van de belastingplichtige niet in belangrijke mate uit beleggingen, dan kunnen de verliezen na een aandeelhouderswisseling nog worden verrekend indien door de belastingplichtige na het verliesjaar geen andersoortige activiteiten worden verworven of gestart. De laatstgenoemde voorwaarde heeft tot doel te voorkomen dat verliezen worden verrekend met winsten die niets te maken hebben met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden. Een en ander betekent dat verliezen en winsten meer dan tot nu toe worden gekoppeld aan de onderneming waarmee zijn geleden respectievelijk behaald; en in mindere mate aan de vennootschap. Dit behoeft geen belemmering te vormen voor herstructurering na een aandeelhouderswisseling. Om te voorkomen dat de nog te verrekenen verliezen vervallen in de situatie dat vanuit bedrijfseconomisch standpunt nieuwe activiteiten gewenst zijn, kan men de nieuwe activiteiten onderbrengen in een aparte vennootschap. Als de betrokken vennootschappen vervolgens een fiscale eenheid aangaan, kunnen nieuwe winsten en verliezen met elkaar worden verrekend, terwijl door winstsplitsing de oude verliezen kunnen worden verrekend met nieuwe winsten uit de oude activiteiten. De toetsing of na het verliesjaar nieuwe activiteiten zijn verworven dan wel gestart, vindt niet eenmalig (bij de aandeelhouderswisseling of bij staking van de onderneming) plaats, maar ieder jaar na de aandeelhouderswisseling waarin er aanspraak wordt gemaakt op verrekening van verliezen. Teneinde aandeelhouderswisselingen niet te bemoeilijken, wordt de belastingplichtige de mogelijkheid geboden om op het tijdstip dat er sprake is van een belangrijke aandeelhouderswisseling bij voor bezwaar vatbare beschikking te laten vaststellen of sinds het jaar waarin het verlies is geleden, nieuwe activiteiten zijn verworven dan wel gestart. Alsdan hoeft bij de latere beoordeling of de verliezen kunnen worden verrekend, alleen de periode na wisseling van de aandeelhouders te worden getoetst. Natuurlijk zal bij de aandeelhouderswisseling eveneens beoordeeld dienen te worden of het vermogen van de belastingplichtige in belangrijke mate bestaat uit beleggingen. Immers indien het vermogen in belangrijke mate bestaat uit beleggingen kunnen de verliezen na de aandeelhouderswisseling niet meer worden verrekend. Daarnaast wordt de belastingplichtige de mogelijkheid geboden om het vermogen te herwaarderen. Deze herwaardering vindt plaats op het tijdstip dat direct voorafgaat aan de aanvang van het boekjaar waarin de in het verleden geleden verliezen niet meer tot verrekening kunnen komen. Daarmee wordt bereikt dat verliezen uit de periode voor de aandeelhouderswisseling zoveel mogelijk kunnen worden verrekend met stille reserves die in die periode zijn opgebouwd. Op deze herwaarderingswinst kunnen de nog openstaande verliezen in mindering worden gebracht.’’
4.7. De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt dat de medewetgever met art. 20a Wet Vpb de met art. 20(5) (oud) Wet Vpb ingezette lijn wil doortrekken en de met het stakingscriterium samenhangende ontwijkingen wil ondervangen:
“In de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel is uiteengezet dat er in de praktijk bij de toepassing van (…) artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb duidelijke knelpunten zijn gesignaleerd. Deze geven naar mijn oordeel aanleiding om de lijn die in 1969 is ingezet, verder door te trekken. Die lijn houdt in dat er reden is om de verliesverrekening te beperken als de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen en de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden in sterke mate verloren is gegaan. Gebleken is dat zowel de invulling die voor de toepassing van het huidige artikel 20, vijfde lid, is gegeven aan het criterium van de aandeelhouderswisseling, als het in dat artikel gehanteerde stakingscriterium in dat opzicht te kort schiet.(…).Wat het stakingscriterium betreft, is de afgelopen jaren gebleken dat dit tekort schiet in een aantal situaties waarin bij de aankoop van de aandelen in de verliesvennootschap de potentiële belastingbesparing door de verrekenbare verliezen en niet de activiteiten of de organisatie centraal staan. In de eerste plaats betreft dit vennootschappen waarvan de activiteiten niet kunnen worden aangeduid als een materiële onderneming. Dit doet zich voor bij beleggingsvennootschappen met verrekenbare verliezen. In deze situatie wordt niet aan het stakingscriterium toegekomen. In de tweede plaats valt te denken aan vennootschappen die ondernemingsactiviteiten verrichten, maar waarbij de winst voor een groot deel wordt behaald met activa die ook als beleggingsobject kunnen worden verhandeld. Hierbij moet met name worden gedacht aan vennootschappen waarvan de ondernemingsactiviteiten uit de exploitatie van onroerende zaken bestaan. In de derde plaats gaat het om verliesvennootschappen waarbij de ondernemingsactiviteiten in verhouding tot de periode waarin de verliezen zijn ontstaan sterk zijn afgenomen, maar waarbij nog geen sprake is van een staking, en de verliezen in verhouding tot de resterende ondernemingsactiviteiten (zeer) groot zijn.In het voorstel is getracht deze situaties te bestrijken door het stakingscriterium te vervangen door een 'beleggingstoets' en een 'activiteitentoets'. (…)’’
4.8. Uit deze wetsgeschiedenis valt niet op te maken of onder de in verrekening te beperken verliezen ook latente verliezen vallen. De bewoordingen (“verrekenbare verliezen”, “te verrekenen verliezen”, “nog niet verrekende verliezen” en “openstaande verliezen”) kunnen suggereren dat de wetgever het oog had op gerealiseerde of vastgestelde verliezen, maar concludent is de wetsgeschiedenis niet omdat uit niets blijkt dat die bewoordingen gekozen zijn in bewustheid van de mogelijkheid dat ná belangwijziging gerealiseerde verliezen (groten)(deels) al latent waren ten tijde van die belangwijziging.
4.9. Op 1 januari 2011 is de tekst van art. 20a(1) Vpb gewijzigd om ook binnenjaarse winst- en verlieshandel te voorkomen; sindsdien wordt verwezen naar “verliezen geleden voor het tijdstip waarop de wijziging heeft plaatsgevonden”:
“1. Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen geleden voor het tijdstip waarop de wijziging heeft plaatsgevonden, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar. Daarbij worden de vóór het tijdstip van de in de eerste volzin bedoelde wijziging genoten winst na giftenaftrek van het jaar waarin die wijziging heeft plaatsgevonden en de na dat tijdstip in dat jaar genoten winst na giftenaftrek afzonderlijk berekend. Bij een negatieve uitkomst wordt het bedrag toegerekend aan de belastbare winst van het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Indien toerekening aan een ander jaar niet mogelijk is omdat de belastingplicht is aangevangen met het jaar waarin zich de wijziging heeft voorgedaan of is geëindigd bij het einde van dat jaar, wordt het negatieve bedrag niet in aanmerking genomen. In afwijking van hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen leidt een toerekening van een negatief bedrag aan het voorafgaande jaar niet tot het vergoeden van heffingsrente.’’
4.10. Uit de parlementaire geschiedenis van deze wijziging valt niet op te maken waarom is gekozen voor de term “geleden verliezen”:
‘’2.2. Reparatie constructies winstvennootschappenDe Wet Vpb 1969 bevat een bepaling tegen handel in lege vennootschappen met een compensabel verlies. De koper van een dergelijke vennootschap zou daar winstgevende activiteiten kunnen inbrengen en daardoor jarenlang belastingvrijdom kunnen genieten. Dit wordt voorkomen door de bepaling dat verliezen van jaren vóór het jaar van aandelenoverdracht niet meer voorwaarts verrekend kunnen worden. De bepaling is ook gericht tegen de omgekeerde situatie: een lege vennootschap die voorheen winst heeft behaald wordt gekocht door een koper die daar verliesgevende activiteiten inbrengt. De bepaling werkt echter niet tegen de verrekening van winst en verlies binnen hetzelfde jaar. Van die lacune blijkt in de praktijk in toenemende mate gebruik te worden gemaakt. Een voorbeeld is een vennootschap die haar onderneming verkoopt en daarbij stille reserves en goodwill realiseert. In hetzelfde jaar worden de aandelen verkocht aan een koper die in de vennootschap een aftrekpost creëert, bijvoorbeeld door versnelde afschrijving. Dit lek wordt gedicht door de bepaling uit te breiden tot verrekening van winst en verlies binnen hetzelfde jaar.’’
4.11. Hieruit volgt niet dat de wetgever met de term ‘geleden’ bedoelde alleen gerealiseerde verliezen in aanmerking te willen nemen en dus te willen afwijken van de onder art. art. 20(5) (oud) Wet Vpb gewezen rechtspraak over latente verliezen (zie onderdeel 5 hieronder), maar evenmin dat hij ervan uitging dat die rechtspraak bleef gelden ook onder de nieuwe wettelijke regeling. Er blijkt slechts uit dat hij een aanscherping van de nieuwe regeling in art. 20a Wet Vpb wilde om ook binnenjaarse manipulaties de voet dwars te zetten:
“Het kabinet acht het wenselijk om de antimisbruikbepaling op dit punt aan te scherpen.’’
4.12. Evenmin maakt de parlementaire behandeling van deze wetswijziging anderszins duidelijk wat de wetgever onder “geleden verliezen’’ verstond. De term “geleden” kan op vastgestelde, althans gerealiseerde verliezen duiden, maar (i) ‘gerealiseerd’ impliceert onherroepelijkheid; ‘geleden’ niet, (ii) ik zou ook voor latente verliezen geen andere voltooid deelwoord dan ‘geleden’ weten te bedenken en (iii) de in 4.10 en 4.11 geciteerde passages suggereren dat de wetgever ervan uitging dat ook latente verliezen omvat werden. De nota naar aanleiding van het verslag zegt met zoveel woorden dat niet alleen ‘formeel vastgestelde’ verliezen worden getroffen, maar de desbetreffende passage uit die nota kan niet beticht worden van begrijpelijkheid:
“De leden van de fractie van de PVV vragen zich af of met deze maatregel bedoeld is ook de verrekening van verliezen die ontstaan door aftrekposten waarmee belastingheffing wordt uitgesteld te treffen of dat het slechts de bedoeling is om te voorkomen dat onherroepelijk vastgestelde verrekenbare verliezen door deze maatregel worden getroffen. De bepaling in de Wet Vpb 1969 tegen handel in verliesvennootschappen beoogt de resultaten van een vennootschap van voor en na een belangenwijziging te scheiden indien in verband met deze belangenwijziging de activiteiten van de vennootschap de beleggings- en de inkrimpingstoets niet doorstaan. Hiermee wordt voorkomen dat winsten van de ene periode gesaldeerd worden met de verliezen uit de andere periode. Ook bij de voorgestelde aanpassing van deze bepaling wordt hierbij geen onderscheid gemaakt tussen verliezen als gevolg van uitstel van belastingheffing en verliezen door afstel van belastingheffing.’’
4.13. Art. 20a Wet Vpb luidde (na wijziging in 2013) als volgt in het geschiljaar 2017 (het eerste lid is niet wezenlijk gewijzigd ten opzichte van de boven geciteerde tekst per 1 januari 2011):
“1. Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen geleden voor het tijdstip waarop de wijziging heeft plaatsgevonden, in afwijking in zoverre van artikel 20, niet meer voorwaarts verrekenbaar. Daarbij worden de vóór het tijdstip van de in de eerste volzin bedoelde wijziging genoten winst na giftenaftrek van het jaar waarin die wijziging heeft plaatsgevonden en de na dat tijdstip in dat jaar genoten winst na giftenaftrek afzonderlijk berekend. Bij een negatieve uitkomst wordt het bedrag toegerekend aan de belastbare winst van het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Indien toerekening aan een ander jaar niet mogelijk is omdat de belastingplicht is aangevangen met het jaar waarin zich de wijziging heeft voorgedaan of is geëindigd bij het einde van dat jaar, wordt het negatieve bedrag niet in aanmerking genomen.(…).4. Het eerste lid is voorts niet van toepassing op een verlies dat is geleden in een jaar waarin de bezittingen van de belastingplichtige gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestonden, mits:a. direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid, de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige niet is afgenomen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid, enb. ten tijde van de wijziging niet het voornemen bestaat de gezamenlijke omvang van de op dat tijdstip aanwezige werkzaamheden binnen een periode van drie jaar alsnog te laten afnemen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid.(…).11. Indien niet is voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het vierde lid, onderdelen a of b, maar wel aan de voorwaarde in de aanhef van dat lid, kunnen op verzoek van de belastingplichtige verliezen toch nog voorwaarts worden verrekend met belastbare winsten onderscheidenlijk binnenlandse inkomens voorzover die winsten en inkomens zijn toe te rekenen aan werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid.12. Indien een belastingplichtige vanaf enig tijdstip als gevolg van de toepassing van dit artikel verliezen niet meer kan verrekenen met winsten na dat tijdstip, kan hij op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip een herinvesteringsreserve in de winst opnemen en de boekwaarde van zijn bezittingen verhogen tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer, behoudens voorzover die verhoging gepaard zou moeten gaan met een verhoging van de boekwaarde van een verplichting.”
4.14. Het eerste lid van art. 20a Wet Vpb verwijst naar art. 20 Vpb: art. 20a geldt “in afwijking in zoverre van artikel 20”. De rechtbank zag daarin een aanwijzing dat de vraag wat onder “geleden verlies’’ moet worden verstaan, moet worden beantwoord in het licht van art. 20 Wet Vpb. De eerste twee leden van die bepaling luidden in 2015 en 2017 als volgt:
‘’1. Indien de berekening van de belastbare winst of van het Nederlandse inkomen leidt tot een negatief bedrag, wordt dit aangemerkt als een verlies.2. Een verlies wordt verrekend met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van het voorafgaande jaar en de negen volgende jaren, mits het verlies door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.(…).’’
Omdat een latent verlies niet bij beschikking kan worden vastgesteld, ziet art. 20a Wet Vpb dus evenmin op latente verliezen, maar alleen op vastgestelde verliezen, aldus de Rechtbank. Mij lijkt de omgekeerde redenering minstens even overtuigend: art. 20a hoeft latente verliezen helemaal niet uit te sluiten van verrekening – en art. 20 hoeft niets over latente verliezen te zeggen – omdat latente verliezen hoe dan ook niet verrekenbaar zijn zolang zij latent zijn. Zie 4.18 en 4.19 hieronder. Dat art. 20a Wet Vpb zegt dat het afwijkt van art. 20 Wet Vpb laat zich mijns inziens horen, gegeven dat volgens art. 20 Wet Vpb vastgestelde verliezen als hoofdregel wél verrekend kunnen worden.
4.15. De verliesvaststellingsbeschikking is ingevoerd per 30 december 1994 voor boekjaren vanaf 1995 om de rechtszekerheid van zowel de belastingplichtige als de Inspecteur te vergroten. De MvT vermeldt:
“Lijdt een belastingplichtige onder de huidige regeling een verlies, dan wordt in de praktijk volstaan met de enkele constatering daarvan. De grootte van dat verlies wordt in zulke gevallen doorgaans niet berekend en evenmin formeel vastgelegd. Deze handelwijze heeft tot gevolg dat, wanneer later een verlies voorwaarts wordt verrekend, het bedrag van het verlies op dat latere moment alsnog moet worden vastgesteld. Dat kan tot problemen leiden omdat feiten en omstandigheden die ten tijde van het verlies een rol speelden, vanwege het tijdsverloop moeilijker zijn te achterhalen. Door mijn voorstel de verrekening van verliezen in de ondernemingssfeer niet meer in de tijd te beperken, zouden deze problemen zich in sterkere mate kunnen gaan voordoen. Om dit te voorkomen, acht ik het gewenst dat - evenals thans reeds het geval is bij de onbeperkt voorwaarts te verrekenen aanloopverliezen - het bedrag van het verlies in de ondernemingssfeer tijdig bekend is. Met het oog op de rechtszekerheid acht ik het echter niet alleen met betrekking tot verliezen in de ondernemingssfeer, maar ook met betrekking tot andere nog te verrekenen verliezen van belang, dat de belastingplichtigen op een redelijke termijn zekerheid krijgen over de hoogte van het te verrekenen bedrag. Daarom stel ik een aantal maatregelen voor om het verlies bij voor bezwaar vatbare beschikking vast te stellen, samen met de aanslag over het jaar waarin het is geleden.Hierbij staat mij het volgende systeem voor ogen. Uitgangspunt voor zowel de inkomstenbelasting als de vennootschapsbelasting is dat de inspecteur de omvang van het verlies op verzoek van de belastingplichtige bij voor bezwaar vatbare beschikking vaststelt. De belastingplichtige doet dit verzoek door een aangifte in te dienen. In de uitwerking rijzen er enige verschillen tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting.(…).Het bedrag van een verlies (…) wordt door de inspecteur vastgesteld gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag, die ook nihil kan zijn. Hierdoor gaat de vaststelling van het te verrekenen verlies deel uitmaken van het proces van de aanslagregeling over het jaar waarin het verlies is geleden.De inspecteur stelt het te verrekenen verlies vast bij voor bezwaar vatbare beschikking, zodat de belastingplichtige de mogelijkheid heeft om door middel van bezwaar en beroep in actie te komen tegen de vastgestelde omvang van een te verrekenen verlies. Het bedrag van het te verrekenen verlies (…) zal op het aanslagbiljet afzonderlijk worden vermeld.Zoals gezegd dient een belastingplichtige die dit verlies wil laten vaststellen, aangifte te doen voor de inkomstenbelasting onderscheidenlijk de vennootschapsbelasting. De inspecteur is immers alleen op basis van een aangifte in staat het bedrag van het te verrekenen verlies te bepalen. Met dit systeem wordt bereikt dat op het moment dat verliezen verrekend gaan worden, zowel voor de inspecteur, als voor de belastingplichtige reeds vast staat wat de grootte van het te verrekenen verlies is.(…).‘Ten tweede wordt bepaald dat alleen verliezen die door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking zijn vastgesteld voor achterwaartse of voorwaartse verrekening in aanmerking komen. Met deze voorwaarde wordt beoogd duidelijkheid te verschaffen over het bedrag van het verlies dat voor achter– en voorwaartse verrekening in aanmerking komt. Bovendien worden hiermee discussies voorkomen op het latere moment dat het verlies voorwaarts wordt verrekend. Een belastingplichtige die een verlies heeft geleden, heeft er dus belang bij dat de inspecteur dit verlies bij voor bezwaar vatbare beschikking vaststelt. (…)’’
4.16. De invoering van de verliesverrekeningsbeschikking had tot gevolg dat alleen nog verliezen verrekend kunnen worden die bij beschikking zijn vastgesteld. Dat is door u bevestigd in de zaak HR BNB 2003/5.
4.17. Volgens het overgangsrecht bij de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking moesten verliezen van vóór 1995 worden vastgesteld in het boekjaar 1995. Werden zij niet aangegeven door de belastingplichtige, dan verdampten ze. De MvT vermeldt.
‘’(…). In de tweede plaats zal de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om de inspecteur bij de aangifte over het jaar 1995 te verzoeken de aan het einde van 1994 nog voorwaarts te verrekenen ondernemingsverliezen vast te stellen; de vaststelling zal dan geschieden bij de vaststelling van de aanslag over het jaar 1995. Wordt in 1995 een verlies uit de negen voorafgaande (boek)jaren verrekend dan wordt hiervoor een verrekeningsbeschikking vastgesteld. Is in 1995 een verlies geleden dan wordt dit bij afzonderlijke beschikking vastgesteld.Voor verliezen in de ondernemingssfeer die ultimo 1994 nog openstaan en niet bij voor bezwaar vatbare beschikking zijn vastgesteld, bijvoorbeeld omdat de belastingplichtige niet om vaststelling heeft verzocht, zal in de inkomstenbelasting vanaf 1 januari 1996 de achtjaarstermijn van toepassing blijven. In de vennootschapsbelasting zullen de niet vastgestelde verliezen van verrekening uitgesloten zijn’’
4.18. Uit deze wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever zich bij de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking heeft afgevraagd hoe die zich verhoudt tot (het toen geldende) art. 20(5) Wet Vpb (thans art. 20a Wet Vpb), maar opgemerkt moet worden dat logischerwijze iets dat niet verrekenbaar is (een niet-vastgesteld verlies), evenmin in verrekening beperkt kan worden: een niet-vastgesteld verlies, dat niet verrekend kan worden omdat het niet in een verliesvaststellingsbeschikking begrepen kan zijn, hoeft niet in verrekening beperkt te worden omdat het hoe dan ook niet verrekenbaar is. Dat zou kunnen verklaren waarom geen van beide medewetgevers aandacht schenkt aan latente verliezen: zij zijn op het eerste gezicht niet relevant in de context van verrekeningsbeperking omdat ze hoe dan ook niet verrekenbaar zijn zolang ze niet gerealiseerd en bij beschikking vastgesteld zijn.
4.19. Uit de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking kan mijns inziens dus niet worden opgemaakt dat de wetgever de verliesverrekeningsbeperking in (destijds) art. 20(5) (oud) Wet Vpb en (thans) art. 20a Wet Vpb wilde wijzigen. Art. 20 zegt niets over latente verliezen, want gaat alleen over bij beschikking vaststelbare, i.e. gerealiseerde verliezen, en art. 20a is op dat punt onduidelijk omdat de wetgever kennelijk bij die bepaling niet gedacht heeft aan de mogelijkheid dat een ná belangwijziging gerealiseerd verlies een ten tijde van die wijziging al bestaand latent verlies omvat.
4.20. De Staatssecretaris heeft als Executieve laten weten dat zijns inziens art. 20a Wet Vpb ook ten tijde van de belangwijziging bestaande latente verliezen omvat. In zijn beleidsregel van 17 april 2020 voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb vermeldt hij:
“2.5. Latent aanwezige verliezen en winstenIn het besluit van 6 mei 2008, nr. CPP 2008/984M, heb ik aangegeven dat artikel 20a ook betrekking kan hebben op verliezen die op het moment van de belangwijziging materieel in bepaalde activa aanwezig zijn, maar pas later worden gerealiseerd. De wijziging van artikel 20a, eerste lid, met ingang van 1 januari 2011, heeft in deze opvatting geen verandering gebracht. Zoals uit de toelichting bij de wetswijziging blijkt, is met de aanpassing slechts beoogd dat voor de toepassing van de bepaling wordt aangesloten bij het moment van de belangwijziging en niet meer bij de aanvang van het jaar waarin de belangwijziging zich voordoet.VoorbeeldOp het moment van de belangwijziging staat vast dat de waarde van de aanwezige onroerende zaak aanzienlijk lager is dan de boekwaarde. Het bij een latere verkoop gerealiseerde verlies wordt met toepassing van artikel 20a alsnog van verrekening uitgesloten. Hier staat tegenover dat ook rekening mag worden gehouden met aanwezige positieve stille reserves (vergelijk de mogelijkheid tot herwaardering in artikel 20a, twaalfde lid).Als op het moment van de belangwijziging een latente winst aanwezig is, wordt die winst bij latere realisatie alsnog met toepassing van artikel 20a, negende lid, van verrekening uitgesloten. Over de toepassing van artikel 20a in deze situaties bestaat nog geen jurisprudentie. Die is er wel over de toepassing van artikel 20, vijfde lid (oud), Wet Vpb. Het betreft zowel situaties waarin sprake is van latent aanwezige winsten als verliezen. De Hoge Raad heeft beslist dat het niet met de strekking van artikel 20, vijfde lid (oud), Wet Vpb verenigbaar is om dit voorschrift toe te passen voor zover verliezen worden verrekend met winsten welke voortvloeien uit stille reserves, die in het lichaam aanwezig waren ten tijde van de aandeelhouderswisseling (ECLI:NL:PHR:1986:AW8097). Van zodanige onverenigbaarheid is volgens de Hoge Raad ook sprake als ten tijde van de overgang stille reserves aanwezig zijn in bedrijfsmiddelen, die na dat tijdstip worden gebruikt om winst te behalen. Daar tegenover staat dat het met de strekking van artikel 20, vijfde lid (oud), Wet Vpb evenmin verenigbaar is om de toepassing ervan achterwege te laten als ten tijde van de aandeelhouderswisseling (fiscaal) negatieve (stille) reserves aanwezig zijn. Verder besliste de Hoge Raad dat ook na het jaar van staking tot uitdrukking gebrachte verliezen tot de gestaakte onderneming kunnen worden gerekend ook al zijn de verliezen pas genomen na het moment van de staking (arrest van 22 maart 1995, nr. 29 493, ECLI:NL:HR:1995:AA1559). In lijn hiermee is een arrest gewezen inzake de verrekening van meegekochte liquidatieverliezen. Het strookt met de strekking van artikel 20, vijfde lid (oud), Wet Vpb, de bepaling ook toe te passen voor zover de verliezen in fiscale zin weliswaar pas zijn gerealiseerd na de overgang van belangen, maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich vóór die overgang hebben voorgedaan (Hoge Raad 9 april 2004, nr. 39 406, ECLI:NL:GHSGR:2003:AF4105). Deze jurisprudentie acht ik ook van betekenis voor de toepassing van artikel 20a. Voorwaarde is wel dat de verliezen materieel aanwezig zijn op het moment van de belangwijziging.’’
Dezelfde benadering, op basis van dezelfde gronden, was al vervat in zijn beleidsbesluit van 6 mei 2008.
5. Rechtspraak
5.1. HR BNB 1995/152 betrof een vennootschap die haar onderneming in 1981 had gestaakt na liquiditeitsproblemen, maar haar activa had aangehouden. In 1982 en 1983 werden de activa alsnog met verlies verkocht. In 1984 werden de aandelen in de belanghebbende overgedragen, waarna zij winst ging maken. In 1989 was in geschil of het verlies op de verkoop van de activa kon worden verrekend met de winst van het jaar 1989 of dat art. 20(5) (oud) Wet Vpb daaraan in de weg stond. U overwoog:
“3.2. In geschil is (…) of artikel 20, lid 5, (…) (tekst 1989) aan een verrekening van eerdergenoemd boekverlies (f 281 681) met de winst over het onderhavige jaar (1989) in de weg staat.3.3. Deze vraag is door het Hof, ten nadele van belanghebbende, bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het (…) overwogen dat belanghebbende haar onderneming in 1981 definitief heeft gestaakt en tot de aandeelhouderswisseling op 4 juni 1984 geen nieuwe activiteiten heeft ontplooid, die als het drijven van een onderneming in de zin van genoemde wetsbepaling kunnen worden aangemerkt, en heeft het kennelijk op grond daarvan aangenomen dat het onderhavige boekverlies aan de gestaakte onderneming - dus aan de veemesterij en de slagerij - moet worden toegerekend.3.4. De tegen dit oordeel gerichte middelen, die zowel een motiveringsklacht als een rechtsklacht inhouden, kunnen geen van beide tot cassatie leiden. Het betreft een oordeel dat deels feitelijk van aard is en, mede gezien de hiervóór in 3.3 omschreven redengeving van het Hof, als zodanig niet onbegrijpelijk is en ook voldoende is gemotiveerd, zodat het in zoverre in cassatie moet worden geëerbiedigd. Het geeft voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu immers het onderhavige artikel 20, lid 5, meebrengt dat liquidatieverliezen die eerst na het staken van de onderneming bij de verkoop van haar activa opkomen en in verband daarmee als verliezen van de gestaakte onderneming moeten worden aangemerkt, niet kunnen worden verrekend met winsten van volgende jaren, die niet ten goede zijn gekomen aan de vroegere aandeelhouders.’’
5.2. HR BNB 2004/218 betrof het belang in een vennootschap die van 1988 tot 1996 fungeerde als houdster- en financieringsmaatschappij van een groep. Tot haar activa behoorde tot 1996 een deelneming in C. In 1993 staakte zij haar activiteiten zoals bedoeld in art. 20(5) (oud) Wet Vpb. Naast de deelneming in C had zij toen nog enige andere bezittingen. Haar totale bezit werd vanaf de staking negatief gewaardeerd. In 1995 werd het belang in haar gewijzigd zoals bedoeld in art. 20(5) (oud) Wet Vpb. In 1999 trad deelneming C in liquidatie, waarop de belanghebbende een liquidatieverlies in aanmerking wilde nemen. Volgens de inspecteur vloeide dat liquidatieverlies echter voort uit de staking in 1993. In geschil was of art. 20(5) (oud) Wet Vpb in de weg stond aan verrekening van het liquidatieverlies met in de winst 1999. U overwoog op het cassatieberoep van de belanghebbende:
“3.3. Het middel betoogt dat het onderhavige verlies niet opkomt uit de gestaakte onderneming, maar is ontstaan uit de liquidatie van de deelneming C BV, dat dan ook de regeling van artikel 13d van de Wet aan de orde is en dat artikel 20, lid 5, van de Wet geen toepassing dient te vinden, omdat bij de invoering van vermelde bepaling de onderhavige situatie niet is voorzien.3.4. Het middel faalt. Blijkens de geschiedenis van zijn totstandkoming strekt artikel 20, lid 5, van de Wet ertoe te voorkomen dat bij een in dat voorschrift bedoelde overgang van belangen verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt, worden verrekend met nadien behaalde nieuwe winsten. Met die strekking strookt het dat wetsvoorschrift ook toe te passen voor zover de verliezen in fiscale zin weliswaar pas zijn gerealiseerd na de hierbovenbedoelde overgang van belangen maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich voor die overgang hebben voorgedaan.”
5.3. Dit arrest betrof een jaar (1999) waarin de regeling van de verliesvaststellingsbeschikking al gold, die immers is ingevoerd per 30 december 1994 voor boekjaren vanaf 1995 (zie 4.15 hierboven). Die invoering was kennelijk niet relevant voor de vraag of art. 20(5) (oud) Wet Vpb zich naar doel en strekking verzette tegen verrekening, met winsten van ná de belangwijziging, van verliezen die op het moment van belangwijziging al latent aanwezig waren. Dat ligt in zoverre voor de hand dat voor de principiële onverrekenbaarheid van niet-gerealiseerde verliezen niet ter zake doet of wél gerealiseerde verliezen al dan niet eerst bij beschikking vastgesteld moeten worden om voor verrekening in aanmerking te komen. Zie 4.18 en 4.19 hierboven.
6. Literatuur
6.1. Simonis (NTFR 2023/1282) wijst op praktische gevolgen van ‘s Hofs uitleg van art. 20a Wet Vpb. Ook vraagt hij zich af in hoeverre die uitleg doorwerkt naar andere bepalingen in de Wet Vpb:
“(…). Voor zowel het oordeel van de rechtbank als voor het oordeel van het hof valt wel iets te zeggen. De visie van de rechtbank leidt echter wel tot een meer praktisch uitvoerbare benadering. Indien, conform de visie van het hof, ook latente verliezen worden geraakt door art. 20a Wet Vpb 1969, roept dit bij mij een aantal fiscaal comptabele vraagstukken op. Hoe (lang) monitor je dat latente verlies vervolgens dan? Uit het hiervoor aangehaalde standpunt van de staatssecretaris in het beleidsbesluit inzake art. 20a Wet Vpb 1969 maak ik op dat ter bepaling van latente verliezen of winsten gekeken mag worden naar het totaal van activa. Dat wil zeggen, indien in sommige panden latente winsten schuilen en in andere panden latente verliezen, dan mag een saldering plaatsvinden. Indien dan per saldo een latent verlies dan wel een latente winst resteert, aan welk individueel activum reken je dat latente verlies c.q. latente resultaat dan toe bij latere vervreemding van een activum?Ook het tijdstip van vervreemding van de desbetreffende activa is relevant. Indien een latent verlies of een latente winst vrijwel direct na een belangenwijziging wordt gerealiseerd dan zal dit overzichtelijk zijn. Maar wat indien een dergelijk activum pas na bijvoorbeeld tien jaar wordt verkocht? Hoe bepaal je dan of dat resultaat latent aanwezig was op het moment van de belangenwijziging jaren eerder en hoe hou je dat extracomptabel bij? Het aangiftebiljet vennootschapsbelasting biedt hier in ieder geval geen ruimte voor. En nog een andere vraag: hoe moet/mag belastingplichtige na de belangenwijziging dan omgaan met fiscale afschrijving en afwaarderingen van activa met ten tijde van een belangenwijziging aanwezige negatieve stille reserves?Ook kan het zo zijn dat in de tussentijd allerlei waardeschommelingen hebben plaatsgevonden van een activum, waardoor een latent verlies of een latente winst ten tijde van een belangenwijziging tussentijds weer ongedaan is gemaakt, maar later weer is ontstaan.Kortom, de door het hof voorgestane toepassing van art. 20a Wet Vpb 1969 op latente winsten en verliezen maakt het bepaald niet eenvoudiger. Het feitenpatroon was in het aangehaalde HR 9 april 2004 overigens wel wat overzichtelijker. Ook was duidelijk dat latere realisatie van het latente (liquidatie)verlies bij belanghebbende in die zaak zo goed als vaststond. Wellicht dat dat nog een onderscheidend criterium kan zijn.(…).Wat betreft het oordeel van het hof over de grammaticale interpretatie van ‘geleden’ verliezen vraag ik me ook af of dit nog uitstralingseffecten heeft naar bijv. art. 15ae Wet Vpb 1969 inzake de verrekening van voorvoegingsverliezen bij voeging van een lichaam met latente verliezen in een fiscale eenheid vennootschapsbelasting. Ook dat wetsartikel bevat de term ‘geleden’ verliezen. Indien hieronder mede latente verliezen zouden moeten worden verstaan, dan zou een dergelijk verlies bij latere realisatie niet beschikbaar zijn voor verrekening met resultaten van andere fiscale eenheidsmaatschappijen. Indien dit voor de toepassing van art. 15ae Wet Vpb 1969 anders is dan voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb 1969, dan heeft de term ‘geleden’ binnen de Wet Vpb 1969 dus mogelijk verschillende betekenissen afhankelijk van het desbetreffende wetsartikel.(…).”
6.2. In NLF 2023/1488 heeft Ruijschop de Hofuitspraak als volgt becommentarieerd:
“Rammelend en mistigIs artikel 20a Wet VpB 1969 – de regeling die ‘handel in verliesvennootschappen’ beoogt te bestrijden – tevens van toepassing op latente (beleggings)verliezen? Een vraagstuk waarop door een combinatie van een rammelende wettekst en – in verband met een aantal opeenvolgende wijzigingen – mistige ratio nog steeds geen duidelijk antwoord voorhanden is. Hof Amsterdam meent van wel, Rechtbank Noord-Holland beantwoordde de vraag (…) ontkennend (). Beide rechterlijke instanties hebben goede argumenten voor de eigen rechtsopvatting, en voor beide visies is wat te zeggen. (…).Geleden is gerealiseerd?Waar de Rechtbank vooral op de tekstuele en wetssystematische toer is gegaan, vindt het Hof dat de ratio van de regeling doorslaggevend is (…). Ik neig ernaar het eens te zijn met de eindconclusie van het Hof, met name ook in deze specifieke feiten en omstandigheden. De belastingplichtige heeft immers relatief korte tijd na de overdracht van de aandelen (na twee jaar) de in de bezittingen (een aantal verhuurde kantoorpanden en een bedrijfshal) duidelijk op het tijdstip van overdracht van de aandelen aanwezige omvangrijke latente verliezen doelgericht gerealiseerd door deze aan concernvennootschappen over te dragen. Daarnaast ben ik het met het Hof eens dat de wettekst (volgens welke de verliezen moeten zijn ‘geleden’) de ruimte biedt voor een minder beperkte uitleg dan die van de Rechtbank. Volgens de Rechtbank moeten de verliezen volgens de regels van de jaarwinstbepaling zijn ‘gerealiseerd’ op het tijdstip van de overdracht (zie ook mijn noot in NLF 2022/1282).TotaalwinstinbreukIn r.o. 5.5.4 legt het Hof ter ondersteuning van zijn rechtsopvatting uit dat bij de uitleg van artikel 20a Wet VpB 1969 geen plek is voor goed koopmansgebruik, aangezien artikel 20a Wet VpB 1969 een totaalwinstregel (of beter: totaalwinstinbreuk) behelst. Dat is een interessante manier om tegen artikel 20a Wet VpB 1969 aan te kijken. Als men ervan uit mag gaan dat een volkomen verliesverrekening het ideaal van heffing over de totale winst het beste benadert, moet men toch ook wel concluderen dat de wetgever daar in de loop van de tijd zeker geen recht aan heeft gedaan. De vormgeving van verliesverrekeningsregels in de loop van de tijd wordt vooral door politieke en budgettaire overwegingen beheerst en zeker niet door hogere fiscaal-wetenschappelijk idealen. Een korte blik op de grilligheid van de verliesverrekeningstermijnen in de recente fiscale geschiedenis toont dat reeds aan. We hebben sinds 2022 een onbeperkte voorwaartse verliesverrekeningstermijn (met temporisering, dat dan weer wel), maar dat is geen eeuwig verworven recht en zeker niet in de wellicht moeilijkere financiële tijden die ons te wachten staan. Voorts is dit argument van het Hof bezijden de discussie. Want het totaalwinstkarakter van artikel 20a Wet VpB 1969 laat onverlet dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip een winst of verlies als ‘geleden’ moet worden beschouwd door de jaarwinstregels kan worden geregeerd. Bij de gewone winstbepaling is dat immers ook zo.Geldigheid arrest van 9 april 2004Het Hof meent vervolgens dat het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2004 () waarin de Hoge Raad de voorganger van artikel 20a Wet VpB 1969 wel van toepassing achtte op latente (liquidatie)verliezen, zijn geldigheid heeft behouden. Dit ondanks dat beide regelingen op essentiële punten van elkaar verschillen. Naar de mening van het Hof is de ratio van beide regelingen echter wel dezelfde gebleven. Daar ben ik het mee eens, want zowel artikel 20a Wet VpB 1969 als het oude artikel 20, lid 5, Wet VpB 1969 richt(te) zich tegen de handel in verliezen. Alleen de vraag onder welke voorwaarden sprake is van handel in verliezen wordt in beide bepalingen verschillend beantwoord, maar volgens mij niet de vraag wanneer de verliezen geacht worden te zijn geleden. Anders gezegd: het karakter van de regeling is nimmer gewijzigd.GevolgenHet is interessant te bezien wat de gevolgen zijn als de Hoge Raad ook beslist dat latente verliezen onder de klem van artikel 20a Wet VpB 1969 vallen. Ongetwijfeld heeft een dergelijk oordeel invloed op de overnamepraktijk. Partijen moeten ook in gevallen waarin er geen jaarverliezen zijn, rekening houden met de mogelijk nadelige consequenties bij de koper van de aandelen. Op het tijdstip van overdracht aanwezige latente verliezen hebben niet langer een prijsverhogend effect. De Belastingdienst kan immers met een dergelijke beslissing in de hand de verrekening van een later opkomend verlies tegenhouden als dit op het overdrachtstijdstip latent aanwezig was.Vervolgens rijst de vraag of artikel 20a Wet VpB 1969 goed is toegesneden op de (beperking van) verrekening van latente verliezen. Voor gerealiseerde jaarverliezen geldt immers dat deze afkomstig moeten zijn uit een jaar waarin de beleggingstoets niet met succes is gepasseerd, of uit een jaar waarin – in vergelijking met het tijdstip van overdracht – de activiteiten nog niet waren ingekrompen. Deze wetssystematiek past minder goed op latente verliezen die in individuele vermogensbestanddelen besloten liggen (). Latente verliezen in tot het materiële ondernemings-vermogen behorende vermogensbestanddelen – waarbij de onderneming niet is ingekrompen – zouden naar mijn mening niet onder de klem van artikel 20a Wet VpB 1969 moeten vallen. Ik ben van mening dat de staatssecretaris van Financiën bij een bevestigend oordeel van de Hoge Raad de regeling zou moeten aanpassen zodat dit duidelijk uit de wettekst volgt.Daarnaast is de samenloop met de fiscale eenheid interessant. In NLF 2022/1282 wees ik er al op dat – ingeval het gaat om wijziging van een belang van de aandelen in een moedermaatschappij van een fiscale eenheid – artikel 20a Wet VpB 1969 moet worden toegepast ‘als ware er geen fiscale eenheid’ (artikel 15, lid 16, Wet VpB 1969), want daarop is het spoedreparatieregime van toepassing. Hoewel het ‘20a-spoedreparatieregime’ voor de belastingplichtige ook gunstig kan uitpakken, leidt het verplichte ‘wegdenken’ van de fiscale eenheid in meer gevallen ertoe dat jaarverliezen vervallen. Als ook latente verliezen onder de klem van artikel 20a Wet VpB 1969 vallen, betekent dat een verdere vergroting van de reikwijdte van artikel 20a Wet VpB 1969.’’
6.3. Ruijschop plaatste eerder dan ook kritische kanttekeningen bij de uitspraak van de Rechtbank:
“De argumenten die de Rechtbank in haar overigens fraai opgebouwde uitspraak gebruikt, kan ik goed plaatsen. Ik ben echter niet geheel overtuigd. Om de term ‘geleden’ op één lijn te stellen met ‘verliezen die op grond van de toepasselijke jaarwinstregels in het desbetreffende jaar in aanmerking moeten worden genomen’ is wellicht een stap te ver. Uit de Kamerbehandeling blijkt niet klip-en-klaar dat de wetgever heeft bedoeld de jaarwinstregels als maatstaf te nemen. Ook over de visie van de Rechtbank dat de onder vigeur van de rechtsvoorganger van artikel 20a Wet VpB 1969 gewezen rechtspraak niet meer rechtsgeldig is, bestaat geen eenstemmigheid in de literatuur. Dat in het kader van de herwaarderingsregeling over ‘openstaande’ verliezen is gesproken, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat de hoofdregels van artikel 20a Wet VpB 1969 alleen zien op volgens de jaarwinstregels in aanmerking te nemen verliezen. Het Credit Suisse-argument is begrijpelijk, maar ik betwijfel of het hout snijdt, omdat Credit Suisse de toepassing van fraus legis betrof en het daarbij ging om een hele specifieke situatie (rentelasten waren doelbewust gecreëerd, daarbij gebruikmakend van het zogenoemde Bosal-gat en afgezet tegen gekochte winsten).’’
Maar hij zag ook rechtszekerheidsproblemen als de opvatting van de fiscus wordt gevolgd, zoals het Hof heeft gedaan:
“RechtszekerheidIk mag toch hopen dat deze voor de praktijk zeer belangrijke rechtsvraag nu snel – wellicht via sprongcassatie – bij de Hoge Raad terechtkomt. Als dat zo is, en als de Hoge Raad de opvatting van de Inspecteur (en dus die van de staatssecretaris) volgt, lijkt het mij evenwichtig als de Hoge Raad de bewijslast inzake de omvang van de latente verliezen op het tijdstip van de wijziging van het uiteindelijke belang (die dus onder de klem van artikel 20a Wet VpB 1969 vallen) expliciet op de Inspecteur zou leggen. Bij een beslissing ten faveure van de staatssecretaris loert immers het risico dat elk verlies dat na de wijziging van het belang opkomt door de Inspecteur kan worden getorpedeerd met de stelling dat het verlies op grond van artikel 20a Wet VpB 1969 niet in aanmerking kan worden genomen. Zeker nu artikel 20a Wet VpB 1969 op spoedreparatiebasis moet worden toegepast – als ware er geen fiscale eenheid – zou dat regelmatig tot problemen kunnen lijden. Door het spoedreparatieregime komt artikel 20a Wet VpB 1969 immers veel vaker voor, omdat nu per maatschappij moet worden beoordeeld of een daaraan toerekenbaar verlies onder de klem van artikel 20a Wet VpB 1969 valt. Een dergelijke consequentie lijkt me niet gewenst en doet afbreuk aan de rechtszekerheid, die in deze tijden van jaarlijks exponentieel toenemende complexiteit in vennootschapsbelastingland toch al te veel op de tocht staat. Bij latente verliezen is immers de aanwezigheid van een animus compensandi lang niet altijd vanzelfsprekend.’’
6.4. Fiscaal up to Date 2023-1630 was juist kritisch op de Hofuitspraak:
‘’Bij zijn beslissing dat het begrip "geleden" verlies zowel formeel als materieel kan worden opgevat, lijkt het Hof ten onrechte geen waarde te hechten aan het feit dat artikel 20a Wet Vpb verwijst naar de op voet van artikel 20 Wet Vpb vastgestelde verliezen, wat duidt op verliezen vastgesteld op basis van goedkoopmansgebruik (jaarwinstbepalingen) waarvoor een beschikking noodzakelijk is. Dit sluit aan bij de wetssystematiek van verliesbepaling en verliesverrekening. Het Hof gaat naar onze mening ook ten onrechte voorbij aan het feit dat de vastgoedportefeuille op het moment van de belangenwijziging potentieel tot waardegroei heeft. Uit de uitspraken blijkt dat dat voor de belanghebbende ook een belangrijke reden was om tot aankoop over te gaan. Dat dit groeipotentieel aanwezig was, bleek wel uit de veel hogere marktwaarde ultimo 2017 en 2018. Op het moment van de belangenwijziging was dus nog helemaal niet zeker dat het latente verlies ook gerealiseerd zou worden. Verder vinden wij dat het Hof wel heel snel tot de conclusie komt dat de tekst van de wet te weinig houvast biedt. Uiteraard zijn de parlementaire geschiedenis en doel en strekking van een wetsbepaling heel belangrijk voor de interpretatie van die wetsbepaling, maar een uitleg op basis van de tekst is naar onze mening minstens zo belangrijk. Met het oog op het doenvermogen van belastingplichtige burgers en bedrijven zou een grammaticale interpretatie naar onze mening juist vaker moeten prevaleren boven een uitleg naar doel en strekking die veelal alleen kenbaar is bij fiscale experts. Onvolledigheden, onjuistheden en onduidelijkheden met betrekking tot de bedoeling van de wetgever in de wettekst zijn de staatssecretaris van Financiën als (mede)wetgever aan te rekenen, en die kan de staatssecretaris van Financiën als wetsuitvoerder niet herstellen in beleidsbesluiten. In beleidsbesluiten mag de uitvoerder van de wet interpreteren en begunstigen, maar daarin mag hij geen van de wet afwijkende beperkingen "regelen".
Hoewel de Hoge Raad vaker de wettekst passeert voor een redelijke uitleg naar doel en strekking, en zeker voor ingewikkelde kwesties en rechtsvragen in de vennootschapsbelasting, deed hij dat niet in een arrest van 1 oktober 2018 (zie FutD 2018-2538 met ons commentaar). In dat arrest liet hij doel en strekking van de wet liggen ten gunste van de wettekst. De Hoge Raad maakte deze keuze omdat de wetgever bij de vormgeving van de (in die zaak aan de orde zijnde) liquidatieverliesregeling de reikwijdte van artikel 13d, lid 4, Wet Vpb nauwkeurig en duidelijk heeft afgebakend. Volgens de Hoge Raad kon niet met een beroep op doel en strekking van de liquidatieverliesregeling een ruimere uitleg worden gegeven dan met de bewoordingen van die bepaling overeenkwam. In ons commentaar bij een uitspraak van Hof Den Bosch van 15 november 2016 (zie FutD 2016-2725) over artikel 13, lid 4, Wet Vpb schreven wij dat naar onze mening terughoudend moet worden omgegaan met het afwijken van een grammaticaal duidelijke wettekst. Daarbij verwezen wij naar een conclusie van Advocaat-Generaal Wattel van 21 maart 2006 (zie FutD 2006-0793) waarin hij overwoog dat de liquidatieverliesregeling "zó ondoordringbaar technisch" is, dat het niet aan de rechter is om tot een andere uitkomst te komen dan die waartoe technische toepassing van die regelgeving leidt, als die tenminste niet onzinnig of duidelijk "contrarationeel" is. In de conclusie van 9 juni 2023 van A-G Wattel (zie FutD 2023-1642 in dit nummer) over de verrekening van een voorvoegingsverlies komt dit terug. Daarin zegt hij dat veronderstelde wetssystematiek, net als anterieure beleidsbedoelingen, te rechtsonzeker zijn "in dit extreem technische en specifieke regelwoud, waarin de rechter ervan moet uitgaan dat de wetgever en de besluitgever bedoelden wat zij hebben opgeschreven, nu niet te overzien valt waar zij eindigt als zij het houvast van de tekst loslaat. Dat is alleen anders als tekstuele interpretatie tot onzinnige of evident contrarationele resultaten zou leiden." Naar onze mening speelt dit ook bij de interpretatie van de rechtsvraag of artikel 20a Wet Vpb ook van toepassing is op latente verliezen. Wij hopen dan ook van harte dat de belanghebbende in cassatie gaat, zodat de Hoge Raad zijn licht erover kan laten schijnen.’’
6.5. Bresser (noot in NTFR 2022/2854 bij de uitspraak van de Rechtbank) meende dat het om ontwijking van art. 20a Wet Vpb ging en dat de Inspecteur wellicht beter fraus legis had kunnen stellen. Hij ging ook in op de betekenis van goed koopmansgebruik:
“Belanghebbende is failliet en is in bezit van een vastgoedportefeuille. (…). Uiteindelijk wordt in december 2015 niet de vastgoedportefeuille maar worden de aandelen in belanghebbende verkocht. Eind 2017 worden drie panden uitgezakt in drie daartoe opgerichte dochtermaatschappijen, waarna belanghebbende samen met die drie dochtermaatschappijen een fiscale eenheid vormt. Deze gang van zaken lijkt mij gericht op realisatie van boekverliezen, nu de transactiewaarden van deze panden lager was dan de boekwaarden. Want het lijkt mij geen toeval dat juist deze panden worden uitgezakt, terwijl de panden met een stille reserve in bezit van belanghebbende blijven. Materieel verandert er immers niets, helemaal niet nu de laatste stap bestaat uit het vormen van een fiscale eenheid als bedoeld in art. 15 Wet Vpb 1969. De inspecteur weigert het boekverlies onder verwijzing naar art. 20a Wet Vpb 1969, waarbij de inspecteur stelt dat de negatieve stille reserve op deze panden op het moment van aandelenoverdracht (eind december 2015) al aanwezig was. (…).De rechtbank leest in de wettekst eerder het tegenovergestelde dan de stelling van de inspecteur, namelijk dat de bepaling ziet op verliezen die op het moment van belangenwijziging reeds zijn gerealiseerd en acht deze uitleg ook in overeenstemming met goed koopmansgebruik. Als de wetgever had willen afwijken van de regels van goed koopmansgebruik, had de wetgever dat in de wettelijke bepalingen moeten opnemen. Op dit punt zie ik toch enige spanning met de meer gebruikelijke uitleg van goed koopmansgebruik. Het is overeenkomstig goed koopmansgebruik indien verliezen worden genomen voordat deze zijn gerealiseerd (in tegenstelling tot ongerealiseerde winsten). De rechtbank onderkent deze mogelijkheid door een keuze te suggereren, waar wordt overwogen dat ‘verliezen uiterlijk in aanmerking moeten worden genomen op het moment dat deze zijn gerealiseerd’. Het woord ‘uiterlijk’ impliceert immers de mogelijkheid dat het verlies eerder wordt genomen. Ik denk daarbij aan de mogelijkheid tot afwaardering tot lagere bedrijfswaarde. Voor de belangenwijziging had een afwaardering tot lagere bedrijfswaarde uiteraard geen zin. Toch kan worden afgevraagd of het verlies niet al voor de aandelenoverdracht kon of wellicht zelfs moest worden genomen. Al in 1956 oordeelde de Hoge Raad immers dat het niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik indien met een waardedaling geen rekening wordt gehouden, indien die bedrijfswaarde aantoonbaar lager is (zie HR 15 februari 1956, nr. 12.649, Hoge Raad 11 december 1985, nr. 23.159 en Hoge Raad 17 april 1991, nr. 27.074). Belanghebbende zag zich geconfronteerd met een waardedaling van de onderhavige panden met circa 25%, hetgeen toch substantieel kan worden genoemd. Of de waardedaling zodanig blijvend is dat afwaardering naar lagere bedrijfswaarde geboden is, is van een andere orde. Na belangenwijziging lijkt mij een afwaardering tot lagere bedrijfswaarde lastig te verdedigen: kort na verkrijging van de panden moet dan duidelijk worden dat sprake is van een aanmerkelijke en naar verwachting blijvende waardedaling.(…).Hoewel dus de rechtbank naar mijn mening wat makkelijk denkt over de toepassing van goed koopmansgebruik bij de aanwezigheid van latente verliezen, is naar mijn mening de uitspraak juist, niet alleen als wordt gelet op de wettekst, de wetsgeschiedenis en de wetssystematiek, maar ook op het doel en de strekking van de bepaling. Wellicht had de inspecteur meer kans van slagen gehad indien hij fraus legis in stelling had gebracht, nu deze route om negatieve stille reserves ten laste van het resultaat te kunnen brengen uitsluitend door fiscale motieven is ingegeven en overigens geen enkel (althans mij kenbaar) zakelijk doel dient.”
6.6. Post vindt het moeilijk om voor het en of het andere standpunt te kiezen en wijst op de mogelijke betekenis van uw Credit Suisse arresten voor mogelijke handel in latenties (ik laat voetnoten weg):
“De discussie over dit onderwerp tot het wijzen van de Credit Suisse-arresten vat ik als volgt samen:• Onder de vigeur van art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969, de voorganger van art. 20a Wet Vpb 1969, heeft de Hoge Raad bepaald dat latente resultaten onder het toepassingsbereik van deze bepaling vallen:- Voor latente (liquidatie)verliezen is dit onder meer bepaald in HR 22 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1559, BNB 1995/152, HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7333, BNB 2004/218, NTFR 2004/553 en HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5550, BNB 2010/125, NTFR 2010/529.- Voor latente winsten is dit bepaald in HR 6 juni 1979, nr. 19.154, BNB 1980/214 en HR 12 februari 1986, nr. 23.275, BNB 1986/201.• In de literatuur is twijfel geuit over het toepassingsbereik van het arrest uit 2004 [zie 5.2 hierboven; PJW], vanwege de zeer specifieke feiten en omstandigheden van de casus van het arrest. Het ging hier om een vennootschap met een waardeloze deelneming, waarbij het liquidatieverlies kon geworden gerealiseerd met een ‘druk op de knop’.• In het arrest uit 2010 lijkt deze twijfel te zijn weggenomen en kan moeilijk anders worden geconcludeerd dan dat latente liquidatieverliezen onder het toepassingsbereik van art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 vallen.• Nu art. 20a Wet Vpb 1969 een uitdrukkelijke aanscherping is van art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969, is het op zichzelf logisch om vanuit doel en strekking van art. 20a Wet Vpb 1969 ervan uit te gaan dat latente resultaten nog steeds onder het toepassingsbereik van dit artikel zouden vallen.• In de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb 1969 is echter bevestigd noch ontkracht dat latente verliezen onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 vallen dan wel dat op dit vlak een koerswijziging ten opzichte van art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 is beoogd.• Voor latente winsten is wel een separaat twaalfde lid ingevoerd. Art. 20a lid 12 Wet Vpb 1969 zou als een codificatie van BNB 1980/214 en BNB 1986/201 kunnen worden gezien.• De tekst van art. 20a Wet Vpb 1969 verzet zich op enkele plaatsen tegen een dergelijke redenering naar doel en strekking:- In art. 20a lid 4 Wet Vpb 1969 wordt gesproken over een ‘verlies dat is geleden’.- Met ingang van 1 januari 2011 is de tekst van het eerste lid van art. 20a Wet Vpb 1969 aangepast naar aanleiding van HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6390, NTFR 2008/2299, als gevolg waarvan nu ook in het eerste lid wordt gerept over ‘verliezen geleden (…)’.• Op basis van een grammaticale interpretatie en de wetssystematiek zou derhalve ook geconcludeerd kunnen worden dat latente verliezen niet onder (…) art. 20a Wet Vpb 1969 vallen.• De staatssecretaris ([als] beleidsuitvoerder) heeft steeds betoogd dat latente verliezen onder (…) art. 20a Wet Vpb 1969 vallen op basis van de oude genoemde jurisprudentie gewezen voor art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969. (…). Voorwaarde is dat de verliezen materieel aanwezig zijn op het moment van de belangwijziging.De Credit Suisse-arresten uit 2017 gaven mogelijk een nieuwe wending (…). (…) in de kern ging het om een bankenconcern dat op grote schaal profiteerde van de mogelijkheid van binnenjaarse verliesverrekening in het jaar van de aandeelhouderswisseling door zogeheten handel in winstvennootschappen. Dergelijke handel werd structureel en op grote schaal in de markt gezet. Technisch leek dit in beginsel mogelijk op basis van het genoemde arrest NTFR 2008/2299. De Hoge Raad oordeelde echter dat sprake was van fraus legis en van strijdigheid met de Wet Vpb 1969. Twee aspecten waren in dit verband in het bijzonder van belang:1. In het kernarrest NTFR 2017/1240 bepaalde de Hoge Raad in r.o. 3.2.3.9 dat ‘(…) door belanghebbenden (…) verschuldigde rente niet voor aftrek in aanmerking komt tot het bedrag van de (…) aanwezige “gekochte” winst. Als “gekochte” winst dient in dit verband te worden aangemerkt de winst van ieder van de belanghebbenden die met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik is behaald tot het tijdstip waarop het economische risico met betrekking tot de aandelen in die belanghebbenden overging naar het concern’.2. In zowel het houtvergassingsinstallatie-arrest (NTFR 2017/1223) als het obligatieportefeuille-arrest (NTFR 2017/1032) was een situatie aan de orde waarbij het bankenconcern de vennootschap aankocht, waarin op dat moment alle activa nog aanwezig waren. De Hoge Raad oordeelde daarom dat geen sprake was van ‘gekochte winst’ en daarmee dus ook niet van fraus legis.Ik leidde uit het vorenstaande (…) af dat de Hoge Raad impliciet had bevestigd dat latente resultaten niet onder (…) art. 20a Wet Vpb 1969 vielen. Immers, als de Hoge Raad van mening zou zijn geweest dat latente winsten onder (…) art. 20a Wet Vpb 1969 zouden vallen, had de Hoge Raad dan in de twee laatstgenoemde arresten niet moeten oordelen dat de latent aanwezige winsten niet verrekend mochten worden met de nadien geleden verliezen/rentekosten? In elk geval had de Hoge Raad hier dan een belemmering moeten (kunnen) opwerpen ten aanzien van de latente winsten die toerekenbaar waren aan de jaren voorafgaande aan het jaar van de belangwijziging. En nu dat niet was gebeurd, had de Hoge Raad hiermee niet het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 beperkt tot resultaten die op basis van goed koopmansgebruik daadwerkelijk in aanmerking moesten worden genomen? Ik neig er nog steeds naar dat het vorenstaande de juiste lezing zou moeten zijn. Tegelijkertijd realiseer ik me dat hier enige nuanceringen wellicht op zijn plaats zijn:In de eerste plaats is relevant dat geen der partijen in de twee arresten had gesteld dat latente winsten toerekenbaar aan de jaren voorafgaande aan de belangwijziging, niet zouden mogen worden verrekend met rentelasten na de belangwijziging. Uit de arresten lijkt zelfs te kunnen worden afgeleid dat partijen erkenden dat geen sprake was van gekochte winst. En hoewel ambtshalve ingrijpen van de Hoge Raad tot de mogelijkheden behoort, valt mijns inziens goed te billijken dat de Hoge Raad hier – al dan niet bewust – terughoudend is geweest.In de tweede plaats is relevant dat het in de arresten ging om latente winsten. Ik vermag nog niet in te zien waarom latente winsten in dit kader anders zouden moeten worden behandeld dan latente verliezen, maar in het licht van art. 20a lid 12 Wet Vpb 1969, zijnde de expliciete mogelijkheid tot herwaardering van stille reserves (latente winsten), is dit mogelijk nog wel een extra technische horde die moet worden genomen.In de derde plaats rijst de vraag hoe uitgebreid het ‘GKG-argument’ uit het kernarrest NTFR 2017/1240 moet worden opgevat. Het komt mij voor dat de rechtsregel ‘gekochte winst dient te worden vastgesteld met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik’ zeer goede handvatten biedt om te bepalen of en in hoeverre bepaalde resultaten daadwerkelijk in aanmerking moeten worden genomen. Dit geldt zowel ten aanzien van ongerealiseerde verliezen als ten aanzien van ongerealiseerde winsten. Het is echter niet zeker of deze argumentatie uit het kernarrest kan worden ‘geëxtrapoleerd’ naar het algemene toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969. Tegelijkertijd valt ook niet goed in te zien waarom een andere benadering op zijn plaats zou zijn. Behalve dan dat art. 20a Wet Vpb 1969 nu eenmaal geen versoepeling beoogde te zijn ten opzichte van art. 20 lid 5 (oud) Wet Vpb 1969. Ik heb er echter enige moeite mee dit ‘generieke’ teleologische argument als uitgangspunt te nemen zonder uitdrukkelijk te kijken naar de specifieke wetteksten, de wetssystematiek en de hiervoor genoemde jurisprudentie.Terug naar de procedure en de uitspraak van hof Amsterdam. (…). De uitspraak van het hof staat dus diametraal op het oordeel van de rechtbank. (…). (…) de Credit Suisse-arresten (…) hebben naar het oordeel van het hof betrekking op de bijzondere categorie van ‘handel in winstvennootschappen’, waarbij de oorsprong van het gecreëerde verlies doorslaggevend is. Deze bijzondere categorie onttrekt zich volgens het hof volledig aan de toepassing van art. 20a Wet Vpb 1969 (en de daarin opgenomen toetsen)! Anders gezegd: het zeer bijzondere arrest uit 2004 is in het licht van doel en strekking van art. 20a Wet Vpb 1969 wel relevant, maar de zeer bijzondere Credit Suisse-arresten niet. Een oordeel dat wat mij betreft zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Ik zou zelfs willen zeggen dat ik dit oordeel te kort door de bocht vind.Ik heb dus ambivalente gedachten ten aanzien van latente verliezen en de vraag of deze binnen het toepassingsbereik van art. 20a Wet Vpb 1969 vallen. Enerzijds is het niet onlogisch om te stellen dat er geen koerswijziging is beoogd met de invoering van art. 20a Wet Vpb 1969. Anderzijds moet een dergelijke interpretatie wel passen binnen de wetssystematiek en rijmen met de voorliggende jurisprudentie. (…). Ik wacht dan ook met smart op een definitief oordeel van de Hoge Raad.”
7. Beoordeling
7.1. De belanghebbende kan toegegeven worden dat toepassing van art. 20a Wet Vpb op bij de belangwijziging latente en pas later gerealiseerde verliezen niet bijdraagt aan de eenvoud en aan de met de verliesvaststellingsbeschikking en overigens (bijvoorbeeld in de leden 11 en 12 van art. 20a) beoogde rechtszekerheid omdat zij tot discussie kan leiden over de omvang van die latentie ten tijde van de mogelijk lang geleden belangwijziging en over de vraag of zij al dan niet ná de belangwijziging is geabsorbeerd in een posterieure waardestijging tot boven de boekwaarde, die weer gevolgd is door een waardedaling tot beneden die boekwaarde.
7.2. Daar staat tegenover dat uit niets blijkt dat de wetgever bij de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking ook iets met latente verliezen gewild zou hebben, eerder integendeel, nu latente verliezen hoe dan ook niet verrekend kunnen worden. Had hij ook op dat punt iets van rechtszekerheid gewenst, dan had het voor de hand gelegen een compartimenteringsbeschikking of iets van dien aard in te voeren (en de mogelijkheid van een latere beschikking om vast te stellen dat het latente verlies ná belangwijziging is ingelopen en dat een na die laatste beschikking gerealiseerd verlies wél verrekend kan worden). De mogelijke complicatie van latente verliezen was in 1994 bekend, gegeven de toen al enige jaren lopende procedure die in maart 1995 eindigde in het boven (5.1) aangehaalde arrest HR BNB 1995/152, maar kennelijk is er niet aan gedacht of zag Financiën te weinig aanleiding om er iets voor te regelen.
7.3. Ook staat daar tegenover dat het niet-toepassen van art. 20a Wet Vpb op bij de belangwijziging latente verliezen manipulatiemogelijkheden creëert die de wetgever met de invoering van die bepaling juist wilde uitsluiten en die bij niet-uitsluiting evenzeer tot uitvoerige discussie zouden kunnen leiden over wellicht moeilijk achterhaalbare historische feiten en omstandigheden. De belanghebbende stelt wel dat “goed koopmansgebruik (…) de inspecteur een instrument (biedt) om binnen zekere grenzen verliesneming voorafgaande aan de belangenwijziging af te dwingen,” maar ook op dat punt bestaat het gevaar dat de ene bron van discussie vervangen wordt door de andere, want: binnen wélke grenzen? En hoe moet de Inspecteur (tijdig, vóór verloop van de navorderingstermijn) op dat idee komen? In belanghebbendes geval heeft de Inspecteur kennelijk geen mogelijkheid gezien om haar in enig belastingjaar vóór de belangwijziging op basis van goed koopmansgebruik te nopen tot afwaardering naar lagere marktwaarde. Ik merk wel op dat bij onroerende zaken afwaardering tot onder de WOZ-waarde in beginsel is uitgesloten (art. 3:30a Wet IB 2001), zodat bij vastgoed weinig discussie lijkt te kunnen ontstaan beneden die waarde.
7.4. Uit de boven geciteerde wetsgeschiedenis volgt niet dat de wetgever zich heeft gerealiseerd dat de onderhavige discussie over latente verliezen zou kunnen ontstaan, wellicht omdat hij er na de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995 vanuit ging dat over latente verliezen niet nagedacht hoefde te worden omdat zij hoe dan ook niet verrekenbaar waren, nu alleen gerealiseerde verliezen bij beschikking vastgesteld kunnen worden. Latente verliezen waren overigens in het pre-beschikkingstijdperk evenmin verrekenbaar, ook niet na realisatie, zo bleek uit de rechtspraak. De wetgever realiseerde zich kennelijk niet dat latente verliezen op een gegeven moment gerealiseerd kunnen worden en dat dan in verband met de toepassing van art. 20(5) (oud) en art. 20a Wet Vpb de vraag kan rijzen aan welke jaren dat gerealiseerde verlies toegerekend moet worden: aan jaren vóór de belangwijziging of aan jaren daarna? De rechter heeft die vraag voor het oude regime opgelost: temporeel toerekenen. Voor de wetgever bestond er mijns inziens dan geen duidelijke aanleiding om op dat punt iets te regelen in het nieuwe regime van art. 20a Wet Vpb, dat volgens de wetgever (zie de boven geciteerde wetsgeschiedenis) behalve voor wat betreft een ‘aanscherping’ om manipulaties te ondervangen, immers juist continuïteit inhield.
7.5. Met het Hof zie in de tekst noch de parlementaire behandeling(en) van art. 20a Wet Vpb aanwijzingen dat latente verliezen vanaf 1995 of 2001 niet meer getroffen zouden worden. ‘Geleden’ en ‘gerealiseerd’ zijn geen synoniemen (zie 4.12 hierboven) en de deelnemers aan de parlementaire behandelingen dachten kennelijk niet verder dan aan bij beschikking vastgestelde verliezen omdat art. 20 Wet Vpb vanaf 1995 bepaalde dat alleen aldus vastgestelde verliezen voor verrekening in aanmerking komen. Dat verklaart mijns inziens het gebruik van de termen “verrekenbare verliezen”, “te verrekenen verliezen”, “nog niet verrekende verliezen” en “openstaande verliezen”. Het gebruik van die termen impliceert mijns inziens geenszins dat de wetgever stilzwijgend zou willen, zulks bovendien in afwijking van de onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb gevormde rechtspraak, dat bij belangwisseling latente verliezen, ‘geleden’ ten laste van de oude aandeelhouders, wél benut kunnen worden door nieuwe aandeelhouders. Aan latente verliezen is kennelijk niet gedacht. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt wel dat de wetgever bij de invoering van art. 20a de lijn van art. 20(5) wilde ‘doortrekken’ (zie 4.7 hierboven), dus kennelijk wilde blijven toepassen zoals de oude bepaling werd uitgelegd in de tot dan toe gewezen rechtspraak, en dat hij met de opvolgende wijzigingen (de werking van) de artt. 20(5) resp. 20a alleen maar wilde ‘aanscherpen’ (zie 4.9 en 4.13 hierboven). Dat duidt er niet op dat de wetgever in 1995 of 2001 of enig ander moment wilde bevorderen dat bij belangwijziging latente verliezen na posterieure realisering toch voor fiscale neutralisering van posterieure winsten gebruikt zouden kunnen worden ten gunste van de nieuwe aandeelhouders.
7.6. Doel en strekking van zowel art. 20(5) (oud) als art. 20a Wet Vpb wijzen er juist op dat bij de belangwijziging latente winsten niet overgaan ten gunste van de nieuwe aandeelhouders, ook niet als zij pas (ver) ná de belangwijzing worden gerealiseerd. Dat is ook wat uw boven geciteerde rechtspraak zegt, die weliswaar alleen over art. 20(5) (oud) Wet Vpb ging, maar dezelfde lijn ook bleef volgen ná de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995. De met die beschikking beoogde rechtszekerheid was voor u dus geen aanleiding om anders te gaan denken over de niet-verdraagbaarheid van bij de belangwijziging al latente verliezen. Het was mijns inziens onder alle regimes uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever dat verliezen toerekenbaar aan de bezitsperiode van de oude aandeelhouders benut zouden kunnen worden door de nieuwe aandeelhouders, zélfs niet binnenjaars, zo bleek uit de aanscherping in 2011. Dat de wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat het dan misschien wel praktisch zou zijn geweest om de ten tijde van de belangwisseling latente verliezen bij beschikking vast te stellen (of dat niet nodig vond), maakt dat mijns inziens niet anders.
7.7. De Crédit Suisse -arresten lijken mij geen licht te werpen op onze kwestie omdat het in die zaken ging om gekunstelde binnen jaarse compensatie (aangekochte realisatiewinsten die in hetzelfde jaar werden weggevaagd met gekunstelde enorme rentelasten) in de jaren 2004-2008, dus vóór de boven (4.9) beschreven wijziging van art. 20a Wet Vpb in 2011 die ook binnenjaarse benutting van voor-wijziging-verliezen door na-wijziging-aandeelhouders onmogelijk maakte. Het ging bovendien om aangekochte (realisatie)winsten en niet om aangekochte (latente) verliezen. De conclusie voor die arresten betoogde dan ook dat het Hof in die zaken ten onrechte fraus -art. 20a had aangenomen, gegeven dat art. 20a tot 2011 niet gold voor binnenjaarse benutting van aangekochte verliezen, laat staan aangekochte winsten, maar dat het Hof wel terecht fraus legis had aangenomen.
7.8. Ik meen daarom dat belanghebbendes cassatieberoep niet tot cassatie leidt.
7.9. Dat neemt niet weg dat ik met Ruijschop (zie 6.3 hierboven) meen dat de hoofdregel is dat een ná de belangwijziging gerealiseerd verlies niet onder de verrekeningsbeperking van art. 20a Wet Vpb valt, en dat de Inspecteur moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat het anders is, dus dat een na de belangwisseling gerealiseerd verlies geheel of gedeeltelijk moet worden toegerekend aan de vóór-wijzigingsperiode. Dat het om feiten en omstandigheden uit een ver verleden kan gaan, is dus in de eerste plaats een bewijsprobleem voor de Inspecteur en tast in zoverre de rechtszekerheid van de belanghebbende niet aan: zij kan na weerspreking van een desbetreffende stelling in eerste instantie afwachten waar de Inspecteur mee komt en heeft vervolgens alle gelegenheid om dat te ontzenuwen.
8. Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.
