Geen willekeurige afschrijving wegens ontbreken fiscale eenheid

2011

1.1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 31 oktober 2015 voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.360.458.

1.1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2011 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 3 februari 2021 ongegrond verklaard.

2012

1.2.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 12 november 2016 voor het jaar 2012 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.856.131.

1.2.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2012 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 12 februari 2021 ongegrond verklaard.

2013

1.3.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 13 mei 2017 voor het jaar 2013 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.225.920.

1.3.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2013 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 12 februari 2021 ongegrond verklaard.

2014

1.4.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 27 februari 2021 voor het jaar 2014 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 503.406.

1.4.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2014 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 15 april 2021 ongegrond verklaard.

2015

1.5.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 13 maart 2021 voor het jaar 2015 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 886.416.

1.5.2.

Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2015 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 15 april 2021 ongegrond verklaard.

Alle jaren

1.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroepen ingesteld. De rechtbank heeft bij uitspraak van 3 oktober 2022 de beroepen ongegrond verklaard.

1.7. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 november 2022 en aangevuld bij brief van 19 december 2022.

1.8. Belanghebbende heeft bij brief met bijlagen van 20 december 2022 een verzoek op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan. Enkel de begeleidende brief bij dit verzoek is doorgezonden naar de inspecteur.

1.9. Op 19 april 2023 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 26 april 2023 aan partijen is toegezonden.

1.10. Het Hof heeft de zaak na de regiezitting verwezen naar de zevende enkelvoudige belastingkamer – fungerende als raadsheer-commissaris – om het beroep van belanghebbende op artikel 8:29 Awb, dan wel het verschoningsrecht, te beoordelen.

1.11. De raadsheer-commissaris heeft in zijn beslissing van 21 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1777, beslist dat belanghebbende zich deels terecht op een (afgeleid) verschoningsrecht beroept. Belanghebbende heeft de stukken waarbij ten onrechte een beroep op het verschoningsrecht is gedaan bij brief van 28 juni 2023 aan het Hof toegezonden.

1.12. De inspecteur heeft op 12 september 2023 een verweerschrift ingediend.

1.13. Belanghebbende en de inspecteur hebben beiden een nader stuk ingediend, ontvangen door het Hof op 20 oktober 2023.

1.14. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak aan partijen wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.

2.2. [A] NV, Holdco SPV en SPV zijn vanaf 9 november 2011 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gaan vormen.

2.3. In de Shipping Marker Review May 2011 van Danmarks Skipskredit is onder meer het volgende vermeld:

2.4. In een UNCTAD publicatie ‘Review of maritime transport 2011’ is onder meer het volgende vermeld:

2.5. In een prospectus voor deelname in [vlootmaatschap A] is onder meer het volgende vermeld:

2.6. In een prospectus voor deelname in [vlootmaatschap B] is onder meer het volgende vermeld:

2.7. In een prospectus voor deelname in [naam] is onder meer het volgende vermeld:

2.8. In een prospectus voor deelname in [vlootmaatschap C] is onder meer het volgende vermeld:

2.9. In een verslag van een gesprek op 1 april 2015 van vertegenwoordigers van de Belastingdienst met (onder meer) [L] , directeur van [C] , is onder meer het volgende vermeld:

2.10. In een Memo van 26 oktober 2015 van [naam inspecteur] (Belastingdienst) aan [T] Fiscaal Juristen is onder meer het volgende vermeld:

3.1. Is voldaan aan de uitspraak van de rechtbank van 27 november 2020, ECLI:NL: RBNHO:2020:11279, over de ten name van belanghebbende genomen informatiebeschikkingen?

3.2. Heeft belanghebbende ter zake van de investering in het zeeschip [naam schip] (hierna ook: het schip) recht op de faciliteit van de tijdelijke willekeurige afschrijving als bedoeld in artikel 3.34 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (TWA)?

3.3. Meer in het bijzonder is in geschil of de fiscale eenheid tussen belanghebbende ( [A] NV) en haar (middellijke) dochters [AA] B.V. (Holdco SPV) en [CC] B.V. (SPV) met ingang van 16 november 2011 van rechtswege is verbroken.

3.4. Is tussen belanghebbende ( [X] BV), Holdco SPV en SPV met ingang van 1 januari 2012 een fiscale eenheid tot stand gekomen?

3.5. Kan belanghebbende aan de door de inspecteur afgegeven ruling en aan de beschikkingen fiscale eenheid een in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen, zodanig dat zij recht heeft op de TWA?

3.6. Is de inspecteur verbintenisrechtelijk aan de ruling gebonden (is de ruling te beschouwen als een vaststellingsovereenkomst)?

3.7. Indien het Hof oordeelt dat de fiscale eenheid niet is verbroken en ook vanaf 1 januari 2012 heeft bestaan, is subsidiair in geschil:
3.7.1. Of is voldaan aan de voorwaarden van de TWA, in het bijzonder of het bedrijfsmiddel waarop de afschrijving betrekking heeft nieuw was.

3.7.2. Indien is voldaan aan de voorwaarden van de TWA, is in geschil of de grondslag voor de afschrijving waarvan belanghebbende is uitgegaan juist is.

3.7.3. Of de koersresultaten op de scheepshypotheek in aftrek mogen worden gebracht.

4. Het oordeel van de rechtbank

5. Beoordeling van het geschil

Tussenbeslissing van het Hof

5.1.1. Bij de motivering van het hogerberoepschrift, ingekomen op 20 december 2022, heeft belanghebbende stukken bijgevoegd die zij ‘geheim’ wenst te houden. Daarnaast heeft de inspecteur bij brief, ingekomen op 18 april 2023, stukken ingebracht met een verzoek om beperkte kennisneming daarvan dan wel geheimhouding.

5.1.2. Na de regiezitting van 19 april 2023 inzake de hiervoor vermelde verzoeken van partijen, is de raadsheer-commissaris bij brief van de zaaksvoorzitter van 26 april 2023 (onder meer) als volgt geïnformeerd:

5.1.3. In de beslissing van de raadsheer-commissaris van 21 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS: 2023:1777, is onder meer het volgende vermeld:

3. Beslissing

De raadsheer-commissaris beslist als volgt:

• belanghebbende beroept zich voor zover het betreft de onder 2.6. vermelde stukken terecht op enige vorm van het verschoningsrecht;
• belanghebbende wordt bij deze in staat gesteld binnen twee weken na verzending van deze uitspraak de e-mails met bijlagen ten aanzien waarvan haar geen verschoningsrecht in enige vorm toekomt in ongeschoonde vorm toe te zenden aan het Hof.”

5.1.4. Bij brief van 28 juni 2023 heeft belanghebbende de stukken verstrekt als bedoeld in onderdeel 2.7 van de beslissing van de raadsheer-commissaris.

Standpunt belanghebbende in hoger beroep

5.2.1. Volgens belanghebbende heeft zij aan alle materiële vereisten voor toepassing van de TWA voldaan.

5.2.2. Belanghebbende verwijst naar de uitspraak van het Hof van 14 januari 2020, ECLI: NL:GHAMS:2020:1203, waarop, met toepassing van art. 81 Wet RO, het arrest HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:169, is gevolgd. Volgens belanghebbende gaat het in deze zaak om een vergelijkbaar geval. In dit verband wijst belanghebbende in het bijzonder op hetgeen over ‘offer rights’ is vermeld in punt 9 van onderdeel 2.1 van de uitspraak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203. In deze zaak, noch in de onderhavige zaak zijn volgens belanghebbende een aanbiedingsplicht voor de investeerder of een afnameplicht voor de rederij overeengekomen.

5.2.3. Vergelijkbaar is voorts dat belanghebbende bij gebruikmaking van het (tweede) offer right de door de [B] -groep ( [C] B.V.; hierna: [C] ) verstrekte lening niet behoefde terug te betalen.

5.2.4. Volgens belanghebbende was in de zaak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203 doorslaggevend dat de waarde van de desbetreffende zeeschepen zeer volatiel was en dat een waardestijging aan de CV’s ten goede zou komen. In de onderhavige zaak is dat volgens belanghebbende niet anders.

5.2.5. De omstandigheid dat – anders dan in de zaak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203 – belanghebbende in het onderhavige geval heeft bedongen dat bij een door [C] niet afnemen van de door belanghebbende aangeboden aandelen in Holdco SPV, de [B] -groep ( [C] ) de financiering van Holdco SPV met € 1.231.127, en de daarop bijgeschreven rente van 8%, zou hebben om te zetten in kapitaal, maakt dat volgens belanghebbende niet anders, omdat dat beding (het offer right) geen verplichting inhoudt en het los staat van de vraag of een potentiële hogere waarde van het schip ten tijde van levering van de aandelen aan belanghebbende toekomt.

5.2.6. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank overwogen dat belanghebbende – als zij zou besluiten geen gebruik te maken van het offer right – de verplichting had om extra kapitaal in Holdco SPV te storten in de vorm van het aflossen van de schuld van Holdco SPV aan [C] . Volgens belanghebbende is dat niet juist, omdat die verplichting tot omzetting in kapitaal ingevolge artikel 4.2 van de Loan Agreement op [C] rustte, indien [C] zou besluiten de aandelen niet te kopen terwijl belanghebbende gebruik had gemaakt van het offer right. De rechtbank baseert zich voor dit oordeel op artikel 4.1 van de [C] Loan Agreement. In die bepaling staat echter dat Holdco (en niet belanghebbende) de lening terugbetaalt op uiterlijk 31 december 2014, tenzij belanghebbende gebruik maakt van het offer right.

5.2.7. De verplichting voor HoldCo om de lening van [C] terug te betalen indien zij het offer right niet zou hebben uitgeoefend legt volgens belanghebbende geen druk op haar om de aandelen te koop aan te bieden. Als de markt voor vrachtvervoer over zee sneller zou zijn hersteld en de vooruitzichten na drie jaar positiever waren, zou dat volgens belanghebbende een reële optie zijn geweest.

5.2.8. De verplichting voor de [B] -groep ( [C] ) die de rechtbank in de tweede r.o. 43 van haar uitspraak heeft beoordeeld, houdt volgens belanghebbende niet een afnameverplichting voor de [B] -groep ( [C] ) in. In verband hiermee (en met hetgeen onder 5.2.7 is vermeld) verwijst belanghebbende met instemming naar hetgeen is overwogen in r.o. 4.4.3 van de uitspraak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203, te weten:“4.4.3. Dat de door de inspecteur gestelde verkoop van de participaties in de CV’s tegen een vooraf gestelde prijs van € 1 is overeengekomen volgt ook niet uit door [Z] B.V. en [Y] B.V. van de betrokken rederijen opgenomen leningen. Zelfs indien deze geldverstrekkingen (fiscaalrechtelijk) als kapitaalverstrekkingen of als onzakelijke leningen zouden moeten worden beschouwd, volgt daar op zichzelf niet een op voorhand overeengekomen verkoop uit. (…)”.

5.2.9. Belanghebbende wijst voorts erop dat het schip in de eerste drie jaren ook teniet zou hebben kunnen gaan, in welk geval de [B] -groep ( [C] ) geen belangstelling zou hebben gehad voor de aandelen in SPV. Het schip was weliswaar verzekerd, maar omdat de exploitatie van het schip in de beginjaren verlieslatend was, zou er een achterstand in het nakomen van verplichtingen zijn opgebouwd en zou de [B] -groep ( [C] ) geen belangstelling voor de aandelen hebben gehad.

5.2.10. De omstandigheid dat – zoals de rechtbank in (de eerste) r.o. 43 van haar uitspraak heeft overwogen en welke omstandigheid door belanghebbende op zichzelf niet (meer) wordt betwist – artikel 9.4 van de Limited Partnership Agreement op grond van artikel 9.5 van die overeenkomst op 16 februari 2015 is komen te vervallen, waardoor SPV zeggenschap verloor, zoals bijvoorbeeld over de verkoop van het schip, houdt volgens belanghebbende niet in, dat de beherend vennoot onzakelijk zou hebben mogen handelen. Als de beherend vennoot tekortschiet in haar taak, dan kan dat op grond van het verrichten van wanprestatie of onrechtmatig handelen tot schadeplichtigheid leiden. Daar komt volgens belanghebbende bij dat de beherend vennoot – anders dan de commandiet – hoofdelijk aansprakelijk was voor de terugbetaling van de hypothecaire lening van de CV bij Deutsche Schiffsbank.

5.2.11. Ook in hoger beroep stelt belanghebbende dat niet op voorhand vaststond dat de aandelen in SPV bij gebruikmaking van het offer right tegen een vaste prijs van € 1 zouden worden verkocht. In dat verband stelt zij dat in rechtsoverweging 44 van de uitspraak van de rechtbank de belastinglatentie ten onrechte op het niveau van Holdco SPV is beoordeeld.

De belastinglatentie ontstaat echter bij SPV. In SPV is iets meer aan eigen vermogen gestort dat het (nominale) belastingvoordeel groot was (afgerond € 2.400.000) en daarvan is de helft door Holdco SPV geleend van [C] . Voorts betoogt belanghebbende: “Het passiveren van de latentie resulteert (…) weliswaar in een vermindering van het eigen vermogen, maar directe verkoop zou precies dat opleveren dat het verlies ten gevolge van de [TWA] compenseert en de latentie valt vrij tegen de afdracht van Vpb daarover. Dat maakt dat zowel [belanghebbende] als [C] terugkrijgt wat er is ingestoken.”

5.2.12. Het op nominale waarde zetten van de belastinglatentie kan volgens belanghebbende, gegeven de volatiele bevrachtingsmarkt, juist een (extra) bijdrage leveren aan de waarde van de aandelen in SPV. Volgens belanghebbende stijgt de latent te betalen Vpb bij een stijging van de waarde van het schip, terwijl die stijging niet doorwerkt in de waardering van de aandelen omdat de belastinglatentie is vastgezet op nominale waarde. Zeker in de eerste drie levensjaren is het volgens belanghebbende niet in te schatten of de bepaling van de belastinglatentie op de nominale waarde, een drukkende dan wel vermeerderende invloed op de waarde van de aandelen heeft.

5.2.13. Belanghebbende betwist dat zij niet ervan heeft doen blijken dat een forse waardestijging dan wel zeer lucratieve exploitatie van het schip ook maar enigszins in de rede lag (vgl. uitspraak van de rechtbank r.o. 44). De inspecteur heeft weliswaar betoogd dat de in eerste aanleg door belanghebbende berekende, mogelijke waarde van het schip van € 16.271.422 ‘gespeend [was] van elke realiteit’, maar die waarde was gebaseerd op een (theoretisch) gemiddelde dagopbrengst van € 8.828, terwijl – aldus belanghebbende in de motivering van haar hogerberoepschrift – “de huidige” gemiddelde dagopbrengst $ 9.850 bedraagt. De inspecteur kan zich volgens belanghebbende niet baseren op de feitelijke dagopbrengst van eind 2011 van € 3.970, omdat de bevrachtingsmarkt zeer volatiel is. In dat verband wijst belanghebbende erop dat de gemiddelde dagopbrengst in het segment waarin het schip actief is, in het eerste kwartaal van 2020 rond de € 6.000 lag en dat deze op de top van de markt in 2022 € 11.000 bedroeg (onder verwijzing naar de Drewry Multipurpose Time Charter Index over 2020 – 2022).

5.2.14. Voorts voert belanghebbende aan dat de afspraak over de belastinglatentie onderdeel was van de waarderingssystematiek bij gebruikmaking van het offer right.

Indien belanghebbende het offer right niet zou uitoefenen en [C] de aandelen in Holdco SPV (dan wel het schip) toch zou wensen te verwerven, dan geldt in die situatie de afspraak dat de belastinglatentie op de nominale waarde is vastgezet niet en zou [C] ook niet verplicht zijn de lening aan Holdco SPV tegen de nominale waarde daarvan plus de bijgeschreven rente à 8% in aandelen om te zetten.

5.2.15. Over de in rechtsoverweging 45 van de uitspraak van de rechtbank aangehaalde e-mail van [L] merkt belanghebbende op dat daarin geen intentie tot verkoop van belanghebbende kan worden gelezen, laat staan een wederzijdse intentie voor verkoop van de aandelen in Holdco SPV (dan wel het schip) na drie jaar voor € 1.

5.2.16. De in rechtsoverweging 53 van de uitspraak van de rechtbank vermelde e-mail van [H] en de reactie daarop van [Q] moeten worden geplaatst in de context van de onderhandelingen die destijds werden gevoerd. Deze e-mailwisseling heeft volgens belanghebbende geen betrekking op de afspraak dat bij gebruikmaking van het offer right een minimale verkoopprijs van € 1 zou gelden.

5.2.17. Zelfs, zo betoogt belanghebbende naar aanleiding van rechtsoverweging 44 van de uitspraak rechtbank, betekent de omstandigheid dat de kans erg klein was dat de aandelen in Holdco SPV na verloop van de afgesproken drie jaren meer waard zouden zijn dan € 1, nog niet dat het economisch belang bij die aandelen bij een ander dan belanghebbende berustte. Ten belope van haar kapitaalbijdrage van € 1.233.382 liep belanghebbende een risico en dat risico heeft zich verwezenlijkt.

5.2.18. In het nader stuk van 20 oktober 2023 verwijst belanghebbende naar een door haar overgelegde opinie van prof. mr. O.C.R. Marres en mr. F. van Horzen van 11 mei 2023. Volgens deze opinie doet de schuld van Holdco SPV aan [C] niet af aan de aanwezigheid van een (voldoende) economisch belang van die vennootschap (en van belanghebbende) bij de aandelen in SPV, zo lang de aandelen in SPV hun waarde kunnen behouden dan wel terugkrijgen. Dit is eerst anders als de mogelijkheid van een rendement ten tijde van het gaan participeren in de CV voor SPV afwezig was of verwaarloosbaar was. Marres en Van Horzen concluderen dat niet alleen ter zake van Holdco SPV, maar ook ter zake van SPV is voldaan aan de – voor de aanwezigheid van een fiscale eenheid geldende – zogeheten ‘bezitseis’, “mits er een reële (dat wil zeggen niet verwaarloosbare) kans is op een zodanige waardeontwikkeling van de aandelen in SPV dat de waarde van de aandelen in Holdco SPV zou uitstijgen boven de minimumprijs van € 1 (zoals die geldt voor het aanbiedingsrecht ter zake van de aandelen in Holdco SPV)”. Indien dat niet het geval is, dan berust het belang bij de waardeontwikkeling van de aandelen in SPV in feite alleen bij de crediteur ( [C] ) en dan is het belang bij de aandelen in Holdco SPV illusoir.

In dit verband gaan Marres en Van Horzen ervan uit dat de bezitseis inhoudt dat de moedermaatschappij van een fiscale eenheid (nagenoeg) het gehele economische belang bij tenminste 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij moet hebben.

5.2.19. De bewijslast voor de feitelijke omstandigheden die tot gevolg hebben dat de fiscale eenheid niet meer aan deze voorwaarde voldoet, rust volgens belanghebbende op de inspecteur. In die bewijslast acht belanghebbende de inspecteur niet geslaagd.

5.2.20. Bij de inschatting van de in de CV mogelijk geachte exploitatieresultaten van het schip moet volgens belanghebbende worden gekeken naar de redelijke verwachtingen daarvan bij de aanvang van de investering. Daarbij acht zij de (verwachte) ontwikkeling van de vrachttarieven (dagopbrengst) cruciaal. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur de door hem als uitgangspunt genomen dagopbrengst van € 3.970 niet onderbouwd. Belanghebbende acht een voor 2012 geschatte dagopbrengst van ongeveer € 5.000 een niet onrealistische verwachting. Zij wijst daarvoor op verschillende prospecti van investeringen in met de [naam schip] vergelijkbare schepen in de periode 2009-2011. Belanghebbende heeft deze gegevens in de navolgende tabel gevat, waarin MPP staat voor ‘multipurpose’ (de categorie schip waartoe de [naam schip] volgens belanghebbende behoort) en dwt voor ‘deadweight tonnage’ (draagvermogen; een maat voor de hoeveelheid lading die een schip kan vervoeren; het dwt van de [naam schip] bedraagt volgens belanghebbende 7.600).

Uitgaande van deze gegevens acht belanghebbende een geschatte dagopbrengst van ten minste € 5.000 voor 2012 een redelijk uitgangspunt. Daarvan uitgaande was de mogelijkheid van een rendement dan wel waardeontwikkeling van de aandelen in SPV niet verwaarloosbaar, werd het schip winstgevend geëxploiteerd en kon de CV aan alle verplichtingen voldoen.De omstandigheid dat de exploitatie van het schip in de beginjaren verlieslatend is geweest, maakt dat volgens belanghebbende niet anders.

5.2.21. Indien wordt uitgegaan van een afschrijving van 3,5% per jaar en een restwaarde van 15%, dan bedraagt de waarde van het schip volgens belanghebbende na drie jaar nog € 10.519.163 en dat is volgens haar meer dan de schuldenlast in de CV van € 10.361.127 (Deutsche Loan ad. € 7.630.000 + Subordinated loan ad. € 1.500.000 + [C] loan ad € 1.231.127).

5.2.22. De investering in het schip door de CV is volgens belanghebbende tussen onafhankelijke derden tot stand gekomen, zodat als grondslag voor de afschrijving van de tussen die derden overeengekomen prijs moet worden uitgegaan. Voorts betwist belanghebbende dat de waarde van het schip destijds lager was dan de transactieprijs. Volgens belanghebbende is de inspecteur bij de inschatting van de waarde van het schip bij verwerving door de CV van te algemene gegevens uitgegaan. De [naam schip] kan als MPP-schip naast dry bulk ook stukgoederen vervoeren. De cijfers van de inspecteur zijn volgens belanghebbende niet vergelijkbaar met die van een relatief klein schip als de [naam schip] . Ook op dit punt verwijst belanghebbende naar gegevens ontleend aan prospecti van vergelijkbare schepen:

De gemiddelde kostprijs per dwt van de in deze tabel vermelde schepen bedraagt € 1.661.

Bij een kostprijs van de [naam schip] van € 11.550.000, bedroeg – ter vergelijking – de kostprijs per dwt van dat schip € 1.519, aldus nog steeds belanghebbende.

5.2.23. Over het niet-afgedekte valutaverlies op de scheepshypotheek merkt belanghebbende – onder verwijzing naar haar pleitnota in beroep – op, dat na een kosten/batenanalyse is besloten het valutarisico niet af te dekken. Die omstandigheid belet aftrek van het valutaverlies volgens haar niet.

5.2.24. Volgens belanghebbende is het schip niet in gebruik genomen, voordat daarin door belanghebbende is geïnvesteerd. De oplevering vond weliswaar op 10 november 2011 plaats, maar de ingebruikneming, zoals volgens belanghebbende blijkt uit zogenoemde AIS-gegevens, eerst na 16 november 2011.

5.2.25. Ter zake van de stelling van de inspecteur dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de uitspraak inzake de informatiebeschikking, door niet berekeningen van het te verwachten rendement en de begrote resultaten van de CV te overleggen, verwijst belanghebbende naar rechtsoverweging 30 van de uitspraak van de rechtbank, waarin deze heeft geoordeeld geen concrete aanwijzingen te hebben dat belanghebbende die stukken ten onrechte heeft achtergehouden. Belanghebbende stelt alle stukken te hebben verstrekt, met inachtneming van de onder 5.1.3 vermelde beslissing van de raadsheer-commissaris. Reeds om die reden dient omkering en verzwaring van de bewijslast volgens haar achterwege te blijven. Voorts verwijst zij, voor wat betreft de eventuele ‘omkering en verzwaring van de bewijslast, naar de op de voet van het arrest HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:130, BNB 2017/92, r.o. 3.3.5, te maken belangenafweging.

5.2.26. Ter zake van de fiscale eenheid die belanghebbende ( [X] BV) met ingang van 1 januari 2012 is aangegaan stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de inspecteur op de desbetreffende beschikking niet kan terugkomen, tenzij in het kader van het nemen van de beschikking fiscale eenheid aan de zijde van belanghebbende sprake is van opzet of grove schuld. Belanghebbende verwijst op dit punt naar een uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3361.

5.2.27. Volgens belanghebbende is de rechtbank ten onrechte eraan voorbij gegaan dat ook in vergelijkbare zaken rulings zijn afgegeven en dat die afspraken (nagenoeg) identiek zijn aan de afspraken die belanghebbende heeft gemaakt. Belanghebbende verwijst onder meer naar een verklaring van [W] , die als adviseur betrokken was bij het rulingverzoek waarop de uitspraak Hof Amsterdam 14 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1203, betrekking heeft. Volgens belanghebbende was de rulinginspecteur ervan op de hoogte dat een deel van het voor de scheepsinvestering benodigde eigen vermogen zou worden gefinancierd met een lening.

5.2.28. Voorts verwijst belanghebbende naar de ‘participation agreement’ inzake de investering waarop de uitspraak Hof Amsterdam 14 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020: 1203, betrekking heeft. Daarin is volgens belanghebbende een waarderingsafspraak opgenomen, voor het geval in die zaak van het offer right gebruik zou worden gemaakt, welke identiek is aan de afspraken met belanghebbende ( [A] NV) zijn gemaakt. Volgens belanghebbende was de rulinginspecteur met die afspraken bekend, voordat de ruling met belanghebbende tot stand kwam.

5.2.29. Volgens belanghebbende hebben de onder 5.2.27 en 5.2.28 weergegeven feiten en omstandigheden bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat zij op het schip willekeurig mocht afschrijven.

Dat het rulingverzoek van belanghebbende niet vergezeld ging van de onderliggende documenten maakt dat niet anders, omdat de rulinginspecteur daarop niet zat te wachten.

Bovendien zijn, zo geeft belanghebbende aan, onder verwijzing naar een door de inspecteur bij zijn tiendagenstuk voor het Hof overgelegde notitie, voor 23 scheepsinvesteringen rulings verstrekt. In al die gevallen gold blijkens die notitie dat de aandelen in de vennootschap die in het scheepvaartlichaam had geïnvesteerd voor een waarde in het economische verkeer van minimaal € 1 mochten worden aangeboden, bij een waardering van de belastinglatentie op nominale waarde. Belanghebbende acht het niet aannemelijk dat de rulinginspecteur bij het afgeven van de ruling niet van voormelde feiten op de hoogte is geweest.

Standpunt inspecteur in hoger beroep

In dit verband heeft de inspecteur gewezen op een passage van het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 19 april 2023, waarin is vermeld dat de gemachtigde heeft verklaard ervan uit te gaan dat de producties inzake een transactie die geen doorgang heeft gevonden ook onder de informatiebeschikking vallen. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat op de niet-verstrekking van deze informatie de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is.

5.3.2. De inspecteur stelt dat de CV het schip heeft verworven van een gelieerd lichaam en dat de prijs die daarbij is overeengekomen niet zakelijk was. Gelet op de marktomstandigheden ten tijde van de inbreng van het schip in de CV, was de waarde daarvan in het economische verkeer bij die inbreng aanzienlijk lager en die lagere waarde dient als grondslag voor de afschrijving te fungeren. Belanghebbende heeft volgens de inspecteur – desgevraagd in de informatiebeschikking – niets verklaard of overgelegd waaruit blijkt dat zij onderzoek heeft gedaan naar de prijs van het schip ten tijde van de inbreng in de CV dan wel daarover heeft onderhandeld voorafgaand aan het toetreden tot de CV. Volgens de inspecteur bedraagt de waarde van het schip ten tijde van de inbreng € 7.414.702 en vormt het verschil met de bij inbreng van het schip in de CV overeengekomen waarde een onttrekking aan het vermogen van de CV.

5.3.3. Deze lagere inbrengwaarde van het schip heeft volgens de inspecteur ook invloed op de waarde van de aandelen in (SPV en daarmee die van) Holdco SPV bij de voorgenomen verkoop van die aandelen in 2015.

5.3.4. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende als participant in de CV een koersresultaat geleden op de in US $ luidende scheepshypotheek. Aan het rulingverzoek en aan de ‘term sheet’ ontleent de inspecteur het vermoeden dat dat koersresultaat door of namens belanghebbende was gehedged, al dan niet binnen de [B] -groep. Volgens de inspecteur dient belanghebbende aannemelijk te maken dat er niet was gehedged. Volgens de inspecteur is in de CV, toen het koersverlies op de scheepshypotheek zich manifesteerde, ten onrechte geen bate uit hoofde van de hedge verantwoord.

5.3.5. Volgens de inspecteur is het schip eerder dan 16 november 2011 (de datum waarop SPV als commanditair vennoot tot de CV is toegetreden) in gebruik genomen en wordt ook op die grond niet aan de voorwaarden van de TWA voldaan. De inspecteur baseert zich hier onder meer op de jaarstukken van de CV, waarin volgens hem 10 november 2011 als datum van ingebruikneming naar voren komt. De bewijslast voor het tijdstip van ingebruikneming ligt volgens de inspecteur bij belanghebbende. De enkele stelling van belanghebbende ter zitting van de rechtbank dat van ingebruikneming na 16 november 2011 uit de door haar overgelegde e-mails blijkt, acht de inspecteur niet voldoende.

5.3.6. Over de uitspraak in de zaak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203 merkt de inspecteur op dat de rechtbank de verschillen tussen die zaak en de onderhavige zaak duidelijk heeft aangegeven. In het bijzonder was in die zaak de exit contractueel anders vormgegeven en ontbraken er getekende volmachten tot levering van de aandelen na drie jaar.

5.3.7. Een essentieel verschil met de casus van de uitspraak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203 is volgens de inspecteur het boetebeding in artikel 4.2 van de leningovereenkomst van 16 november 2011 met [C] (uitspraak van de rechtbank, r.o. 17). Daarnaast gold op grond van artikel 4.1 voor HoldCo de verplichting om bij een niet-uitoefenen van het offer right zorg te dragen voor aflossing van de lening van [C]. Bovendien zou belanghebbende bij niet-uitoefenen van het offer right blijven zitten met een schip waarvan de exploitatie in handen is van de reder.

5.3.8. De door belanghebbende vermelde hoge vrachtprijzen in 2022 vinden volgens de inspecteur een oorzaak in een inhaalslag voor het vervoer van als gevolg van de Corona-crisis niet vervoerde of geproduceerde goederen. In 2011 kon een dergelijke omstandigheid niet worden verwacht, zoals ook blijkt uit de correspondentie van de betrokken partijen van destijds.

5.3.9. De inspecteur ziet in de casus van het arrest ECLI:NL:HR:2015:962 (als vermeld in de uitspraak van de rechtbank, r.o. 40) een aanzienlijke overeenkomst met die van de onderhavige zaak. De inspecteur stelt dat zo goed als zeker was dat Holdco SPV en SPV in de eerste drie jaren nooit winst zouden kunnen maken en dat belanghebbende zich daartegen heeft ingedekt door de minimumprijs voor de aandelen van € 1. Voor belanghebbende was het door Holdco SPV moeten aflossen van de lening aan [C] een incentive om het offer right uit te oefenen. Belanghebbende bezat volgens de inspecteur niet de volledige economische eigendom van de aandelen in (naar het Hof het standpunt van de inspecteur begrijpt) SPV, als gevolg van de gecombineerde werking van het offer right, de op € 1 vastgestelde vervreemdingsprijs, de gehoudenheid tot aflossing door Holdco SPV van de lening van [C] in geval van een niet uitoefenen van het offer right, het alsdan verliezen van zeggenschap in de CV, de verplichting van [C] om in geval van een niet afnemen van de aandelen de lening aan Holdco in aandelen om te zetten (het boetebeding), en in het licht van de negatieve vooruitzichten van de bevrachtingsmarkt.

5.3.10. Dat de bevrachtingsmarkt op of omstreeks 16 november 2011 tekenen van herstel vertoonde is volgens de inspecteur niet aannemelijk gemaakt.

5.3.11. De inspecteur constateert dat de exploitatie van het schip ook volgens belanghebbende in de beginjaren verlieslatend zou zijn. Het is voor de inspecteur een raadsel dat desondanks is geïnvesteerd, behoudens dan vanwege het beoogde fiscale voordeel.

Het schip was volgens de inspecteur voor US $ 17 mln en voor omzetverlies verzekerd.

De inspecteur acht hetgeen belanghebbende in dit verband heeft gesteld te speculatief, reden waarom hij het een en ander heeft betwist.

5.3.12. De inspecteur verwijst voorts naar een e-mail van [H] aan [I] van 1 augustus 2014 en ziet daarin bevestigd dat het in 2011 de bedoeling van partijen was om de aandelen in Holdco SPV voor € 1 te verkopen. Tegenover het verloren gaan van het door belanghebbende (via Holdco SPV) in SPV gestorte kapitaal staat het voordeel van de TWA dat volgens de inspecteur ongeveer twee keer zo groot was als dat gestorte kapitaal. Als belanghebbende de aandelen niet wilde verkopen kreeg [C] volgens de inspecteur een schadevergoeding van € 1,5 mln.

5.3.13. Ter zake van de vraag of de beschikking van de fiscale eenheid ( [X] BV) die per 1 januari 2012 is ingegaan, gezien het ook vanaf die datum ontbreken van economische eigendom tussen [X] BV en SPV, nog rechtskracht heeft, verwijst de inspecteur naar de conclusie van advocaat-generaal P.J. Wattel van 8 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:682.

5.3.14. Volgens de inspecteur kan aan de door [naam inspecteur] afgegeven ruling geen vertrouwen worden ontleend, omdat belanghebbende bij de aanvraag van die ruling essentiële informatie niet heeft verstrekt. Zo is in het rulingverzoek van belanghebbende niet vermeld dat de externe lening die zij heeft gestrekt ter financiering van het in het scheepvaartlichaam geïnvesteerde eigen vermogen, afkomstig was van de [B] -groep ( [C] ) en moest worden terugbetaald als de aandelen niet zouden worden aangeboden.

Voorts blijkt volgens de inspecteur uit het rulingverzoek dat de adviseur ( [W] ) ervan op de hoogte was dat het door de investeerder te storten vermogen ten minste gelijk moest zijn aan het belastingvoordeel van de TWA. Als aan die voorwaarden niet is voldaan en in het verzoek de indruk is gewekt dat dat wel het geval is, dan kan de inspecteur niet aan de in de ruling begrepen goedkeuring worden gehouden.

5.3.15. In dit verband verwijst de inspecteur voorts naar r.o. 6.6 van een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland, ECLI:NL:RBNNE:2022:1426, waarin in een vergelijkbare zaak, onder meer is geconcludeerd dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inspecteur bekend was met de exacte inhoud van de participatieovereenkomst, de termsheet en het rekenmodel.

5.3.16. Voor het geval ervan zou moeten worden uitgegaan dat de ruling, anders dan de inspecteur stelt, als een vaststellingsovereenkomst moet worden beschouwd, beroept de inspecteur zich op dwaling.

Oordeel van het Hof

Omkering en verzwaring van de bewijslast

5.4.1. Het Hof volgt de rechtbank in hetgeen zij in de overwegingen 30 en 38 heeft overwogen met betrekking tot het voldoen aan de (onherroepelijk vaststaande) informatiebeschikking. Deze overwegingen houden in dat belanghebbende geen informatie (documenten) heeft verstrekt die betrekking heeft op het aanbrengen van de investering bij [A] NV (zie rechtbank Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2020:11279, dictum en rechtsoverweging 42). Ook in hoger beroep zijn de hier bedoelde stukken niet door belanghebbende, de rechtsopvolger van [A] NV, verstrekt.

5.4.2. De rechtbank heeft overwogen dat het daarbij gaat om stukken die (onder meer) van doorslaggevend belang zijn om te kunnen beoordelen of vanaf 16 november 2011 de fiscale eenheid in stand is gebleven. Het Hof acht het aannemelijk dat tot de onder 5.4.1 bedoelde stukken ook stukken behoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van het te behalen rendement van de aanvankelijk aan belanghebbende voorgestelde investering en (daarmee ook) van de investering die is gedaan. Het belang dat deze stukken kunnen hebben voor de beoordeling van de vraag of de fiscale eenheid in stand is gebleven, acht het Hof van voldoende gewicht om de sanctie op het niet desgevraagd verstrekken van die informatie, de omkering en verzwaring van de bewijslast, te kunnen dragen.

Dit betekent dat belanghebbende de feiten en omstandigheden overtuigend moet aantonen waaruit volgt dat zij vanaf 16 november 2011 tot de datum van verkoop van de aandelen aan [EE] de economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in Holdco SPV en daarmee in SPV heeft behouden. Zij moet derhalve ervan doen blijken dat zij vanaf 16 november 2011 economisch de gerechtigde is gebleven met betrekking tot de winst en het vermogen van de dochtermaatschappijen. In dat kader zal het Hof hierna eerst nagaan wat de waarde in het economische verkeer (WEV) van het schip was bij inbreng in de CV en wat daarvan de invloed is geweest op het vermogen van de CV.

De waarde in het economisch verkeer van het schip bij verkrijging door de CV

5.4.3. Vaststaat dat [F] op 9 november 2011 als beherend vennoot van de CV het op dat moment bestaande bouwcontract van [BB] (hierna [BB] ) heeft overgenomen. [BB] was, zoals (onder meer) blijkt uit het tot de stukken behorend ‘Builder’s Certificate’, de partij die bij overeenkomst van 25 februari 2008 aan een werf in de Volksrepubliek China opdracht heeft gegeven tot de bouw van de [naam schip] . [BB] was, evenals [F] , een onderdeel van de [B] -groep. Dit betekent dat de prijs die tussen [F] en [BB] is overeengekomen niet een prijs is die tussen onafhankelijke derden tot stand is gekomen. De tussen [F] en [BB] overeengekomen prijs kan derhalve niet reeds als een zakelijke prijs worden beschouwd, op de grond dat die prijs tussen onafhankelijke derden is tot stand gekomen (want dat laatste is niet het geval).

5.4.4. De inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof de zakelijkheid van de tussen [BB] en [F] overeengekomen prijs gemotiveerd betwist.

Vaststaat dat bij de investering in het schip door de CV in 2011 daarvoor € 11.116.495 is betaald, bestaande uit de in 2008 met de Chinese scheepswerf overeengekomen bouwsom van € 5.950.000 + US $ 5.300.000, vermeerderd met kosten voor benodigde aanpassingen. Het Hof begrijpt hieruit dat de prijs die de CV voor het schip heeft betaald, dezelfde prijs is, althans dat deze is gebaseerd op de prijs die [BB] in 2008 met de scheepswerf is overeengekomen. Volgens de inspecteur heeft zich de markt voor bulkvracht in de periode 2008 – 2011 negatief ontwikkeld, mede als gevolg van een overproductie van bulkcarriers. De inspecteur heeft daartoe verwezen naar de onder 2.3 en 2.4 aangehaalde gegevens, alsmede naar de onder 2.7 aangehaalde verklaring van [L] .

5.4.5. Belanghebbende heeft daartegen aangevoerd dat de inspecteur zich baseert op (te algemene) gegevens, namelijk gegevens ter zake van bulkcarriers, terwijl de [naam schip] een ander type schip is, te weten een multipurpose schip. De gegevens waarop de inspecteur zich baseert zijn volgens belanghebbende derhalve niet representatief voor de waarde van schepen als de [naam schip] . Belanghebbende verwijst op dit punt naar de onder 2.5, 5.2.20 en 5.2.22 aangehaalde prospecti.

5.4.6. Naar het oordeel van het Hof ontkrachten de gegevens waar belanghebbende naar verwijst de gegevens die de inspecteur heeft aangevoerd niet, althans niet zonder meer.

Ook de [naam schip] is geschikt voor het vervoer van dry bulkgoederen, naast dat het schip ook andere soorten vaste lading kan vervoeren. Het schip behoort, gelet op haar afmetingen, vermoedelijk tot de kleinste categorie bulkcarriers. Kranen aan boord van het schip maken het mogelijk om lading aan boord te nemen of te lossen op plaatsen waar dergelijk kranen niet aanwezig zijn. Naar het oordeel van het Hof vormt de door de inspecteur overgelegde informatie voldoende indicatie dat zich in de periode 2008 – 2011 ook bij kleine bulkcarriers (een type dat ook wel als ‘coaster’ wordt aangeduid) een negatieve prijsontwikkeling heeft voorgedaan. De hiervoor vermelde verklaring van [L] bevestigt dit oordeel.

5.4.7. Naar het oordeel van het Hof onderbouwen de door belanghebbende overgelegde prospecti de zakelijkheid van de met de CV overeengekomen prijs niet. De prospecti zijn opgesteld voor vergelijkbare investeringsvehikels als waarin SPV is gaan deelnemen; de investeerders hebben belang bij een hoge waarde van het schip, want die leidt tot een hogere TWA. Bovendien zijn ook in die situaties, zo leidt het Hof uit de prospecti af, schepen die vergelijkbaar zijn met de [naam schip] , aan een scheepvaart-lichaam overgedragen door een aan dat lichaam gelieerde onderneming. Ook in deze gevallen kan de prijs van de aan het scheepvaart-lichaam overgedragen schepen derhalve niet, althans niet zonder meer, als zakelijk worden beschouwd. In geen van de prospecti is vermeld welke prijs – jaren vóór de verkoop aan de scheepvaart-lichamen – initieel met de werf is overeengekomen. Inzicht in de verhouding tussen deze prijs en de prijs die door de gelieerde onderneming met de scheepvaart-lichamen is overeengekomen ontbreekt in de prospecti. Dat in verschillende prospecti wordt verwezen naar taxaties door onafhankelijke taxateurs maakt dit niet anders. Nu die taxaties niet zijn ingebracht kunnen ze niet op hun merites worden beoordeeld. Het heeft op de weg van belanghebbende gelegen daarin nader inzicht te verschaffen dan wel daartoe een aanbod te doen; maar dat is niet gedaan.

5.4.8. In de prospecti die betrekking hebben op de multipurpose schepen – niet alle prospecti zien op met kranen uitgeruste (multipurpose) schepen –, is melding gemaakt van de negatieve marktontwikkelingen die zich sedert het vierde kwartaal van het jaar 2008 hebben voorgedaan. In dat opzicht bevestigen deze prospecti veeleer de gegevens die de inspecteur heeft overgelegd. Gegevens, meer specifiek betrekking hebbend op de (vermoedelijk) kleinste categorie (dry) bulkcarriers, vergelijkbaar met de gegevens die onder 2.3 en 2.4 zijn vermeld, zijn door belanghebbende niet ingebracht. Het Hof heeft geen reden te veronderstellen dat de marktgegevens die de inspecteur heeft overgelegd niet mede van belang zijn voor de marktontwikkeling binnen het dry bulksegment van de kleinste categorie bulkcarriers.

5.4.9. Het Hof concludeert dat de inspecteur de zakelijkheid van de met de CV overeengekomen prijs van de [naam schip] voldoende onderbouwd heeft betwist.

Op basis van de door de inspecteur overgelegde gegevens kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat de tussen [BB] en de (beherend vennoot van de) CV overeengekomen prijs van de [naam schip] zakelijk was. Daarvan uitgaande heeft het op de weg van belanghebbende gelegen de zakelijkheid van die prijs nader te onderbouwen. Daarin acht het Hof belanghebbende met de aan de prospecti ontleende gegevens van vergelijkbare schepen niet geslaagd.

Ook overigens acht het Hof belanghebbende niet erin geslaagd de zakelijkheid van de tussen [BB] en de beherend vennoot van de CV overeengekomen prijs van de [naam schip] aannemelijk te maken, laat staan dat zij erin geslaagd is daarvan te doen blijken. Hierbij speelt ook een rol dat, zoals hiervoor is overwogen, belanghebbende geen (schriftelijke) documenten heeft verstrekt die betrekking hebben op het initieel aanbrengen van de investering in een schip bij [A] NV. Belanghebbende heeft, naar de inspecteur niet weersproken heeft gesteld, niets verklaard of overgelegd waaruit blijkt van onderzoek naar de waarde van het schip, het belangrijkste – zo al niet enige – actief van de CV waarin zij via SPV ging deelnemen. Vanuit het perspectief van maximalisatie van de TWA had belanghebbende daar ook geen belang bij, reden waarom zij vermoedelijk – al dan niet stilzwijgend – in de tussen gelieerde partijen overeengekomen prijs heeft berust of bewilligd. Nader zicht daarop ontbreekt, bij gebreke van informatie over het aanbrengen van de investering bij [A] NV.

5.4.10. Gezien de hiervoor geschetste achtergrond, ziet het Hof geen reden, om – ervan uitgaande dat tussen [BB] en de (beherend vennoot van de) CV onzakelijk is gehandeld – te veronderstellen dat dit in de onderhavige jaren voor de Holdco SPV dan wel SPV dan wel de CV een regresvordering heeft opgeleverd; zo al zo’n regresvordering (in de onderhavige jaren) met terugwerkende kracht tot uiting zou kunnen komen in de balans van de CV, in plaats van – indien al regres zou slagen – in de vorm van een (later) achteraf vast te stellen vergoeding ter zake van als gevolg van onrechtmatig handelen geleden schade. Nu geen dan wel onvoldoende inzicht is verstrekt in het traject dat tot de investering heeft geleid, zijn naar het oordeel van het Hof geen feitelijke gronden aannemelijk gemaakt waarop zo’n vordering zou zijn te baseren, laat staan dat belanghebbende daarvan heeft doen blijken. Dat de CV, vanwege de door het Hof vastgestelde lagere waarde van het schip, een regresrecht zou hebben op [BB] acht het Hof meer in het bijzonder niet aannemelijk, omdat de beherend vennoot en [BB] , gelet op hun gelieerdheid binnen de [B] -groep, geacht mogen ervan op de hoogte te zijn geweest dat bij de overname van het schip door de CV niet, althans niet zonder meer, van de prijs kon worden uitgegaan die [BB] in 2008 met de bouwer van het schip was overeengekomen. Veeleer is, op grond van hetgeen over de gang van zaken bekend is (het Hof verwijst naar hetgeen is vermeld onder 2.9 en onder 7 in de uitspraak van de rechtbank), aannemelijk te achten dat belanghebbende uitsluitend geïnteresseerd is geweest in (maximering van) de TWA. Een hoge waarde van het schip leverde immers een hogere afschrijvingsgrondslag op. Voor [BB] ging maximering van de WTA gepaard met een (te) hoge prijs voor het – tijdens de bouw – in waarde gedaalde schip. Zo sneed het mes aan twee kanten.

5.4.11. Nu de door belanghebbende gestelde prijs waarvoor de [naam schip] door de CV is verkregen niet als zakelijk kan worden aanvaard, heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om een inschatting van die prijs te maken, teneinde mede op basis van de alsdan in aanmerking te nemen waarde van het zeeschip te kunnen beoordelen of de fiscale eenheid is verbroken en – subsidiair – of de grondslag waarop belanghebbende de TWA heeft toegepast juist is. De inspecteur is bij zijn schatting – onder verwijzing naar aan Danska Skibskredit ontleende gegevens – ervan uitgegaan dat de bouw van het zeeschip in 2008 op het hoogtepunt van de markt in opdracht is gegeven en dat de prijs van een vergelijkbaar schip in 2011 met 33% was gedaald; van US $ 900 per dwt naar

US $ 600 per dwt. Hiervan uitgaande heeft de inspecteur de waarde in het economische verkeer (WEV) van het schip bij verkrijging door de CV bepaald op € 7.414.702.

Het Hof acht deze schatting niet onredelijk. Dit en hetgeen hiervoor onder 5.4.9 is overwogen, betekent voorts dat ervan moet worden uitgegaan dat € 3.701.793, het verschil tussen de met de CV overeengekomen prijs van € 11.116.495 en de WEV bij inbreng van het schip van € 7.414.702 in de CV aan het vermogen van de CV is onttrokken.

De verbreking van de fiscale eenheid

5.5.1. Voor de beoordeling van de vraag of de fiscale eenheid tussen belanghebbende, Holdco SPV en SPV van rechtswege is verbroken gaat het Hof – in navolging van de door belanghebbende ingebrachte notitie Marres/Van Horzen en, voor zover nodig, veronderstellenderwijs – ervan uit dat belanghebbende slechts als economisch eigenaar van Holdco SPV kan gelden als zij (nagenoeg) het gehele belang bij 95% van de aandelen in die vennootschap heeft; en dat daarvan geen sprake is indien er geen reële kans is op positief resultaat, want dan berust het belang bij de waardeontwikkeling van de aandelen in SPV in feite alleen bij de crediteuren. Het belang bij de aandelen in Holdco SPV is dan illusoir, aldus de door belanghebbende ingebrachte notitie Marres/Van Horzen.

5.5.2. Naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld bedroeg het totaalbedrag van de schulden van de CV ten tijde dat SPV daarin ging deelnemen circa € 9.130.000 (scheepshypotheek € 7.630.000 en lening [C] € 1.500.000). De inspecteur heeft op basis van de gerealiseerde gemiddelde dagopbrengsten van € 3.970 (x 360 dagen) ten tijde dat de SPV tot de CV toetrad een voor het jaar 2011/2012 te verwachten verlies van de CV berekend van € 189.000. Bij een omzetstijging van 7% per jaar en gelijkblijvende kosten zou het verlies over 2012/2013 volgens de inspecteur € 88.956 bedragen en over 2013/2014 zou dan een positief resultaat van € 18.091 zijn te verwachten. Bij deze inschatting is echter nog geen rekening gehouden met een (jaarlijkse) rente op de scheepshypotheek van € 368.000, een rente van € 150.000 op de lening van [C] en met de commerciële afschrijving op het schip.

5.5.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de berekening van de inspecteur niet weerlegd; niet met de gegevens die zijn vermeld onder 5.2.20, omdat – in het bijzonder – de voor de jaren 2012 tot en met 2015 geprognosticeerde gegevens voor het schip [naam] zijn gebaseerd op een veronderstelde dagopbrengst voor 2011 van € 5.925 en deze dagopbrengst veel hoger is dan de voor het schip eind 2011 daadwerkelijk gerealiseerde dagopbrengst.

Het Hof ziet geen reden om de voor het jaar 2011 ter zake van het schip gerealiseerde gemiddelde dagopbrengst niet tot uitgangspunt te nemen. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt, laat staan ervan doen blijken dat de door de inspecteur in beeld gebrachte gerealiseerde gemiddelde dagopbrengst niet reëel is. Daarmee vergeleken zijn de door belanghebbende aan een wervingsprospectus ontleende cijfers van de [naam] niet als realistisch te beschouwen. Ook het realiteitsgehalte van de overige aan de prospecti ontleende dagopbrengsten is volgens het Hof niet voldoende onderbouwd.

Het Hof hecht ook op dit punt meer waarde aan het door de inspecteur gekozen uitgangspunt, ontleend aan de bij de CV eind 2011 gerealiseerde dagopbrengst. Voor de verwachtingen eind 2011 van het resultaat van de CV in de eerstvolgende drie jaren hecht het Hof aan de gegevens, ontleend aan de ‘Drewry Multipurpose Time Charter Index December 2022’, geen waarde, reeds vanwege de lange periode die is verstreken tussen het jaar waarop die gegevens betrekking hebben en het tijdstip waarop SPV tot de CV toetrad.

Van belang acht het Hof de door de inspecteur ingebrachte statistische gegevens die dateren uit de periode waarin SPV tot de CV toetrad, als vermeld onder 2.3 en 2.4. Deze gegevens vinden bovendien bevestiging in het beeld dat in de onder 2.5 aangehaalde prospectus is vermeld. De hiervoor vermelde gegevens schetsen ook voor de op 2011 volgende jaren een weinig rooskleurig beeld. Op grond van deze gegevens acht het Hof de onder 5.5.2 vermelde inschatting, eind 2011, van het voor de CV te verwachten resultaat realistisch. Daar komt bij dat daarin nog geen rekening is gehouden met de lagere waarde van het schip, als vermeld onder 5.4.11. Het verschil tussen die lagere werkelijke waarde en de tussen de CV en [BB] overeengekomen waarde heeft – zoals het Hof onder 5.4.11 heeft overwogen – het vermogen van de CV verminderd en daarmee ook de waarde van de participatie van SPV in de CV.

5.5.4. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5.2 en 5.5.3 is overwogen omtrent het ontbreken van een positief resultaat van de CV over de eerste drie jaar van de exploitatie van het schip, acht het Hof de inspecteur – voor zover al nodig, gelet op hetgeen onder 5.4.2 is overwogen – erin geslaagd aannemelijk te maken dat een reële kans op een positief resultaat bij toetreding van SPV tot de CV niet aanwezig is geweest. Indien daarbij bovendien de onttrekking aan het vermogen van de CV wordt betrokken van circa € 3.6 mln als gevolg van de onzakelijke prijs bij verwerving van het schip, dan is er naar het oordeel van het Hof bij het toetreden van SPV tot de CV te meer niet een reële kans aanwezig geweest dat het aandeel van belanghebbende in Holdco SPV na drie jaar meer waard zou zijn dan € 1.

5.5.5. Bij hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof, gelet ook op (a) de financiering van Holdco SPV door [C] , (b) het in de Participation Agreement aan belanghebbende toegekende offer right, alsmede (c) de gevolgen voor Holdco SPV en voor [C] /de [B] -groep bij niet uitoefenen van dat offer right, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 42, 43a, 43b en 44 van de uitspraak van de rechtbank, de inspecteur – voor zover nodig, gelet op hetgeen onder 5.4.2 is overwogen – erin geslaagd aannemelijk te maken dat, beoordeeld naar de situatie bij het toetreden van SPV tot de CV, het zo goed als zeker was dat belanghebbende van het offer right gebruik zou gaan maken en dat de [B] -groep de aandelen in Holdco SPV voor een prijs van € 1 zou overnemen.

5.5.6. Aan het hiervoor overwogene doet de stelling van belanghebbende dat zij risico liep voor de via Holdco SPV in SPV gedane kapitaalinvestering van € 1.233.382 niet af. Belanghebbende liep met deze kapitaalinvestering geen negatief risico, omdat daar de door haar verwachtte ‘bate’ in de vorm van de TWA tegenover stond. Het Hof verwijst op dit punt naar de onder 2.10 opgenomen beschrijving van de gang van zaken.

5.5.7. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5.1 tot en met 5.5.6 is overwogen, moet worden aangenomen dat het belang bij de waardeontwikkeling van de aandelen in Holdco SPV (en daarmee ook van SPV), vanaf de toetreding van SPV tot de CV op 16 november 2011, alleen bij [C] heeft gelegen. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat vanaf die toetreding niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden van de fiscale eenheid tussen belanghebbende ( [A] NV), Holdco SPV en SPV, en dat deze van rechtswege is komen te vervallen (artikel 15, zesde lid, aanhef en onderdeel a, Wet op de vennootschapsbelasting 1969). Het gevolg hiervan is dat de (negatieve) resultaten van SPV niet op de voet van artikel 15, eerste lid, van de Wet als resultaat van belanghebbende kunnen worden beschouwd, weshalve bij belanghebbende ook geen TWA in aanmerking kan worden genomen.

5.5.8. Op dezelfde gronden als hiervoor vermeld, geldt dat de fiscale eenheid die met ingangsdatum 1 januari 2012 tussen belanghebbende ( [X] BV), Holdco SPV en SPV is tot stand gekomen, niet kan hebben bestaan, omdat van stond af aan niet werd voldaan aan de voorwaarden voor het kunnen aangaan van die fiscale eenheid. Mitsdien geldt ook vanaf 1 januari 2012 dat de (negatieve) resultaten van SPV (inclusief de TWA) niet op de voet van artikel 15, eerste lid, van de Wet als resultaat van belanghebbende kunnen worden beschouwd.

5.5.9. De vraag of hetgeen onder 5.5.7 en 5.5.8 is geoordeeld anders is, vanwege de door belanghebbende gestelde formele rechtskracht van de beschikking fiscale eenheid ( [X] BV) per 1 januari 2012, wordt hierna beoordeeld.

Heeft de per 1 januari 2012 verleende beschikking fiscale eenheid (formele) rechtskracht?

5.6.1. Het arrest HR 1 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1675 (hierna: het arrest), houdt onder meer in dat een fiscale eenheid, ondanks een daartoe strekkende beschikking, niet tot stand komt indien nimmer aan de totstandkomingsvoorwaarden is voldaan. Daarvoor geldt – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet als voorwaarde dat belanghebbende (in dit geval: [X] BV) de inspecteur bij het verzoek om de beschikking fiscale eenheid opzettelijk dan wel grofschuldig onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd (het arrest, r.o. 4.4 in samenhang met r.o. 4.2).

5.6.2. Nu, gelet op hetgeen onder 5.5.8 is overwogen, ter zake van de fiscale eenheid die per 1 januari 2012 is beschikt niet is voldaan aan de daarvoor geldende totstandkomingsvoorwaarden, moet, behoudens de vraag of belanghebbende aan de fiscale eenheidsbeschikking vertrouwen kan ontlenen, ervan worden uitgegaan dat die fiscale eenheid niet rechtsgeldig tot stand is gekomen.

Kan belanghebbende aan de ruling en/of aan de beschikkingen fiscale eenheid rechten ontlenen, zodanig dat de fiscale eenheden niet als vervallen respectievelijk niet tot stand gekomen kunnen worden beschouwd

5.7.1. Het Hof volgt hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 50 tot en met 54 van haar uitspraak heeft overwogen. Het Hof acht deze overwegingen juist en voegt daar nog het volgende aan toe.

5.7.2. In het rulingverzoek is onder meer vermeld dat de investeerder de fiscale eenheid met Holdco SPV en Investco (SPV) ten minste 36 maanden vanaf het investeringsmoment in stand zou houden. Uit hetgeen hiervoor onder 5.5.7 en 5.5.8 is vermeld volgt dat niet aan deze in het rulingverzoek vermelde voorwaarde is voldaan. Dat daarvan de rulinginspecteur bij het verstrekken van de ruling op de hoogte is geweest of redelijkerwijs op de hoogte kan zijn geweest, is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden, laat staan dat belanghebbende daarvan heeft doen blijken. Reeds op deze gronden kan aan de ruling geen in rechte te beschermen vertrouwen worden ontleend. De vraag of de ruling een toezegging is dan wel een vaststellingsovereenkomst kan bij dit oordeel in het midden blijven.

5.7.3. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, brengt het Hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet tot een ander oordeel.

5.7.4. Voor zover belanghebbende in hoger beroep heeft bedoeld te stellen ook een in rechte te beschermen vertrouwen te mogen ontlenen aan de beschikking fiscale eenheid, staat ook daaraan in de weg dat zij – dat wil zeggen [A] NV respectievelijk [A] BV – vanaf het toetreden door SPV tot de scheepvaart-CV niet de economische eigendom van tenminste 95 procent van de aandelen in Holdco SPV had (vgl. het arrest, r.o. 4.6.2). Voor zover van belang, acht het Hof dit in enige mate te wijten aan belanghebbende, reeds omdat in het rulingverzoek uitdrukkelijk is verklaard dat belanghebbende ( [A] NV) de investerende (klein)dochtervennootschappen in een fiscale eenheid zou opnemen waarvan zij aan het hoofd zou staan. Dat – voor zover van belang – belanghebbende zich van de betekenis van die voorwaarde bewust moet zijn geweest, is naar het oordeel van het Hof af te leiden uit de verklaringen van [Q] (8 november 2011, 16:39 uur) en [H] (8 november 2011, 17:32 uur), als vermeld in onderdeel 7 van de uitspraak van de rechtbank.

Slotsom

5.8. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de fiscale eenheid die op 9 november 2011 is aangegaan op 16 november 2011 van rechtswege is verbroken en dat op 1 januari 2012 geen fiscale eenheid is aangegaan, omdat voor beide fiscale eenheden geldt dat niet aan de voorwaarden voor het bestaan van die fiscale eenheden is voldaan.

Dit betekent in het bijzonder dat in het resultaat van belanghebbende ( [A] NV respectievelijk [X] BV) het resultaat van SPV, inclusief de TWA, niet kan zijn begrepen.

De uitspraak van de rechtbank dient derhalve te worden bevestigd. Het Hof komt niet toe aan hetgeen de inspecteur, als vermeld onder 3.7, subsidiair heeft gesteld.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 1 februari 2024 in het openbaar uitgesproken.