Hoge Raad beantwoordt prejudiciële vragen over verschoningsrecht advocaten

Bij tussenarrest in de zaak 200.310.320/01 van 5 september 2023 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch op de voet van art. 392 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

De Staat en de Advocaten hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend, voor de Staat mede door M.F.H. Hirsch Ballin en voor de Advocaten mede door T.R.B. de Greve.

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben D.M. de Knijff, advocaat bij de Hoge Raad, namens de Nederlandse Orde van Advocaten, F.E. Vermeulen advocaat bij de Hoge Raad, namens het Dekenberaad, en K. Aantjes en J.C. Zevenberg, advocaten bij de Hoge Raad, namens de Nederlandse Verenging van Strafrechtadvocaten en de Nederlandse Vereniging van Jonge Strafrechtadvocaten, op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend.

De advocaten van de Staat en de Advocaten hebben schriftelijk op de opmerkingen van elkaar en derden gereageerd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal A.E. Harteveld strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals in de conclusie onder 10.1 t/m 10.14 weergegeven.

De advocaten van de Staat en de Advocaten hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Staat heeft bezwaar gemaakt tegen een passage in de schriftelijke reactie van de Advocaten. De advocaten van de Advocaten hebben op dat bezwaar gereageerd. De Hoge Raad heeft de desbetreffende passage buiten beschouwing gelaten omdat daarin nieuwe feitelijke stellingen en fragmenten uit een niet in het geding gebracht proces-verbaal zijn opgenomen, die niet worden gerechtvaardigd door nieuwe elementen in die conclusie van de Advocaat-Generaal. Daarvoor is, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, in de reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal geen plaats.1 Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken.

Deze prejudiciële beslissing is opgebouwd uit de volgende rubrieken:

6.1. Wettelijk en verdragsrechtelijk kader (6.1.1-6.1.4)

6.2. Grondslag van het verschoningsrecht en het object van het verschoningsrecht (6.2.1-6.2.3)

6.3. Het wettelijke regiem (6.3.1-6.3.6)

6.4. Wettelijke leemtes en aansluiting bij het ‘klassieke domein’ (6.4.1-6.4.3)

6.5. Te hanteren uitgangspunten (6.5.1-6.5.7)

Verplichtingen bij een redelijk vermoeden dat de vordering geprivilegieerde gegevens betreft (6.5.1-6.5.3)

Kennisneming van de gegevens (6.5.4-6.5.6)

Rol van de verschoningsgerechtigde (6.5.7)

6.6. Filtering van gegevens (6.6.1-6.6.9)

6.7. Vernietiging van gegevens (6.7.1-6.7.2)

6.8. Vormverzuimen (6.8.1-6.8.2)

7.1. De eerste en de tweede prejudiciële vraag (7.1.1-7.1.3)

7.2. De derde prejudiciële vraag (7.2.1-7.2.3)

7.3. De vierde prejudiciële vraag (7.3)

7.4. De vijfde prejudiciële vraag (7.4)

8. Beslissing

3. Inleiding

3.1. Deze zaak gaat over het verschoningsrecht van advocaten en andere tot geheimhouding verplichte functioneel verschoningsgerechtigden, als bedoeld in art. 218 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in het geval dat het openbaar ministerie gegevens vordert van een aanbieder van een communicatiedienst, zoals in dit geval een hostingbedrijf voor e-mailverkeer. Meer specifiek betreft het de vordering van gegevens van een aanbieder van een communicatiedienst op grond van art. 126ng lid 2 of art. 126ug lid 2 Sv (hierna ook: 126ng/ug lid 2 Sv). De prejudiciële vragen stellen aan de orde welke regels in dat geval gelden als het strafrechtelijk onderzoek is gericht tegen een ander dan de functioneel verschoningsgerechtigde (hierna kortweg: verschoningsgerechtigde), terwijl op voorhand niet duidelijk is of en, zo ja, in hoeverre de gevorderde gegevens onder een functioneel verschoningsrecht vallen.

Een op deze situatie toegesneden wettelijke regeling ontbreekt. De Hoge Raad zal daarom in deze uitspraak enkele vuistregels formuleren voor de te volgen procedure(s). Die vuistregels worden gebaseerd op uitgangspunten die samenhangen met art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), passen in het stelsel van de wet en aansluiten bij de wel in de wet geregelde gevallen. Van belang is daarbij mede (de rechtspraak over) de wettelijke regeling die in het kader van de doorzoeking en de inbeslagneming van voorwerpen ten aanzien van het verschoningsrecht geldt. De Hoge Raad zal in het bijzonder ingaan op de rol van de rechter-commissaris bij de waarborging van het verschoningsrecht.

3.2. Een deel van de prejudiciële vragen, zoals de onder 1b geformuleerde vraag of bepaalde “technische voorzieningen” moeten worden getroffen, betreft in belangrijke mate kwesties van technische, beleidsmatige, organisatorische en financiële aard. Wat betreft deze aspecten gaat de beantwoording van de prejudiciële vragen de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten. Het is om die reden dat de Hoge Raad in deze prejudiciële beslissing volstaat met het benoemen van enkele te hanteren uitgangspunten die – zolang niet is voorzien in een wettelijke regeling op dit punt – in ieder geval in acht moeten worden genomen.

4. Uitgangspunten en feiten

In deze procedure vorderen de Advocaten onder meer dat de Staat wordt bevolen de in het arrest van het hof van 2 mei 2023 onder 3.1.1 bedoelde maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de vertrouwelijkheid van de relatie cliënt-advocaat wordt geëerbiedigd.

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten.

Opsporingsonderzoek

(i) Vanaf 4 juli 2013 hebben rechercheurs van de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (hierna: FIOD) onder leiding van officieren van justitie in het functioneel parket te ’s-Hertogenbosch onderzoek gedaan naar een vermogensbeheerder, haar dochtervennootschappen en hun bestuurders (hierna: de vermogensbeheerder, en tezamen: de vermogensbeheerder c.s.) ter zake van een verdenking van valsheid in geschrift en witwassen.

(ii) Vanaf maart 2015 hebben de Advocaten rechtsbijstand verleend aan de vermogensbeheerder c.s.. De Advocaten hebben dit gemeld bij het openbaar ministerie en de FIOD.

Vordering tot verstrekking van gegevens door hostingbedrijf

(iii) Op 4 september 2015 heeft de FIOD namens het openbaar ministerie, na machtiging daartoe van de rechter-commissaris, op grond van art. 126ng/ug Sv de verstrekking van gegevens gevorderd van het hostingbedrijf waar de vermogensbeheerder c.s. hun e-mailverkeer hadden ondergebracht.

(iv) Een medewerker van het hostingbedrijf heeft aan deze vordering gevolg gegeven door de aan de vermogensbeheerder gerelateerde databestanden (ongeveer 2.000.000 bestanden) te kopiëren naar een externe USB harde schijf van de FIOD.

(v) De vermogensbeheerder c.s. en de Advocaten zijn achteraf van deze vordering op de hoogte gesteld.

Kennisneming van gegevens die vermoedelijk onder het verschoningsrecht vallen

(vi) Medewerkers van de FIOD hebben de bestanden doorzocht aan de hand van gerichte, op de zaak toegesneden zoektermen. Zij hebben daarbij ook kennisgenomen van de inhoud van e-mails die, omdat deze afkomstig waren van of bestemd waren voor het kantoor van de Advocaten, vermoedelijk onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen. Het betrof in elk geval een e-mail van 30 maart 2015 (DOC-551), afkomstig van een van de verdachten aan Advocaat 1.

(vii) Aan de hand van de inhoud van deze e-mails ontstond bij het onderzoeksteam de indruk dat het verschoningsrecht door Advocaat 1 werd misbruikt. Hierbij ging het om het voorstel van Advocaat 1 om een opdracht aan BDO Accountants en Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO) voor het uitvoeren van een onderzoek bij de vermogensbeheerder c.s. te laten verstrekken door advocatenkantoor Stibbe opdat het onderzoek onder het verschoningsrecht zou vallen.

(viii) In verband met het vermeende misbruik van het verschoningsrecht heeft de Staat ongeveer 15 e-mailberichten die (mogelijk) onder het verschoningsrecht van de Advocaten vallen, verstrekt aan (het kantoor van) de landsadvocaat met het oog op advisering over een afzonderlijk tuchtrechtelijk onderzoek tegen Advocaat 1. Deze e-mails zijn binnen het kantoor van de landsadvocaat bewaard gebleven en niet vernietigd.

(ix) In het kader van andere op het onderzoek toegesneden zoekslagen werd vervolgens gestuit op andere e-mailcorrespondentie met daarin de onderwerpregel ‘vertrouwelijk’ en/of ‘geprivilegieerd’ vermeld (of iets vergelijkbaars), al dan niet in combinatie met de toevoeging ‘advocaat’. De vaststellingen van het hof over de manier waarop de bij het strafrechtelijk onderzoek betrokken personen met betrekking tot de betreffende gegevens hebben gehandeld, zijn weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal, onder 3.5 sub 3.1.10 tot en met 3.1.19.

(x) De gevolgde procedure heeft onder meer hieruit bestaan dat opsporingsambtenaren van de FIOD met behulp van zoektermen ongeveer 3.000 bestanden hebben geselecteerd als mogelijke ‘geheimhoudersgegevens’. Vervolgens zijn die bestanden aan een zogeheten ‘medewerker geheimhouder’ van de FIOD ter beschikking gesteld, die op basis van een zogenoemde ‘kop-staart-beoordeling’ heeft onderzocht of inderdaad mogelijk sprake was van ‘geheimhoudersstukken’. Ongeveer 150 aldus geselecteerde bestanden zijn vervolgens voorgelegd aan een ‘geheimhouder officier van justitie’. Deze heeft, op basis van een inhoudelijke beoordeling, 50 van deze (ongeveer) 150 bestanden aangemerkt als ‘geheimhoudersstuk’. De resterende (ongeveer) 100 bestanden (die dus niet als ‘geheimhoudersstuk’ zijn aangemerkt) zijn ter beschikking van het onderzoeksteam gesteld.

Met deze procedure samenhangende procedures

(xi) De via het hostingbedrijf verkregen e-mails en bestanden hebben aanleiding gegeven tot verdere opsporingsactiviteiten, waaronder een doorzoeking ter inbeslagneming op grond van art. 96c Sv bij BDO.

(xii) Advocaat 1, Advocaat 2 en een toenmalige kantoorgenoot hebben naar aanleiding hiervan een klaagschrift als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv ingediend in verband met het verschoningsrecht met betrekking tot het beslag onder BDO.

(xiii) De rechtbank Oost-Brabant heeft het klaagschrift gegrond verklaard en de teruggave gelast van de bij het accountantskantoor in beslag genomen stukken, voor zover het stukken betreft die betrekking hadden op een onderzoek dat de Advocaten aan het accountantskantoor hadden opgedragen, en alle informatie die de door de Advocaten ingeschakelde onderzoeker onder zich had. De rechtbank heeft in dat verband geoordeeld dat de betreffende stukken moeten worden aangemerkt als ‘geheimhoudersstukken’.

(xiv) De aan de onderhavige procedure ten grondslag liggende strafzaak is inmiddels geseponeerd.

(xv) De procedures die in de onderliggende strafzaak zijn gevolgd zijn aanleiding (geweest) tot een aantal civielrechtelijke procedures (zie o.a. HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273 en HR 16 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1891). Daarnaast hebben tuchtrechtelijke procedures plaatsgevonden voor de Accountantskamer.

5. Prejudiciële vragen

Het hof2 heeft in zijn arrest van 5 september 2023 op de voet van art. 392 e.v. Rv de volgende prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad:

6. Voorafgaande beschouwing over het verschoningsrecht bij de toepassing van art. 126ng/ug Sv

6.1. Wettelijk en verdragsrechtelijk kader

6.1.1. De volgende bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering zijn van belang.

- Art. 96a leden 1 en 3 Sv:

- Art. 98 Sv:

- Art. 126ng leden 1-4 Sv, dat is geplaatst in Titel IVA (“Bijzondere bevoegdheden tot opsporing”), Negende afdeling (“Vorderen van gegevens”), van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering:

- Art. 126ug leden 1-4 Sv, dat is geplaatst in Titel V (“Bijzondere bevoegdheden tot opsporing voor het onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband”) van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering:

- Art. 126zo Sv, dat is geplaatst in Titel VB (“Bijzondere bevoegdheden tot opsporing van terroristische misdrijven”), Derde afdeling A (“Vorderen van gegevens”), van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering:

- Art. 126aa leden 1-3 Sv:

- Art. 126bb leden 1-3 en 5 Sv:

- Art. 138g Sv:

- Art. 181 Sv:

- Art. 218 Sv:

6.1.2. De in art. 126aa lid 2, tweede volzin, Sv bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: Besluit).5 De volgende bepalingen daaruit zijn van belang.

- Art. 1, aanhef en onder b, Besluit:

- Art. 4 Besluit:

- Art. 5 leden 1 en 2 Besluit:

6.1.3. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft in zijn beslissing in de zaak Aalmoes e.a./Nederland onder meer het volgende overwogen over de bescherming van het verschoningsrecht van advocaten bij het opnemen van telecommunicatie:

6.1.4. In zijn uitspraak in de zaak Dudchenko/Rusland heeft het EHRM het volgende overwogen over de waarborgen waaraan het recht ten minste moet voldoen om misbruik te voorkomen van verschoningsgerechtigd materiaal dat is verkregen door “measures of secret surveillance”:

6.2. Grondslag van het verschoningsrecht en het object van het verschoningsrecht

6.2.1. Op grond van art. 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding is verplicht, zich op zijn verschoningsrecht beroepen over hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Aan dit verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.9 Het verschoningsrecht ziet daarbij op de wetenschap die rechtstreeks verband houdt met de taakuitoefening van de verschoningsgerechtigde. Dit betekent dat een advocaat alleen een verschoningsrecht toekomt met betrekking tot de wetenschap die hij in de normale uitoefening van zijn beroep heeft verkregen, dat wil zeggen wat hem is toevertrouwd in het kader van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat.10

6.2.2. Algemeen uitgangspunt daarbij is dat het voor een beroep op het verschoningsrecht niet van belang is of de informatie waar het om gaat zich al dan niet bij de verschoningsgerechtigde zelf bevindt.11 De bescherming van het verschoningsrecht strekt zich bijvoorbeeld uit tot geprivilegieerde gegevens van een verschoningsgerechtigde die zijn opgeslagen bij een aanbieder van een communicatiedienst, ook als die gegevens door toedoen van een cliënt daar zijn opgeslagen.

6.2.3. Het verschoningsrecht is in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook betreffende datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven de eerbiediging van het verschoningsrecht.12

6.3. Het wettelijke regiem

6.3.1. Kort samengevat en voor zover hier van belang komt de in 6.1.1 weergegeven regeling over de vordering van de in art. 126ng/ug lid 2 Sv bedoelde gegevens op het volgende neer.

6.3.2. De regeling ziet op gegevens als bedoeld in art. 126ng/ug lid 1, laatste volzin, Sv, die zijn opgeslagen bij een aanbieder van een communicatiedienst als bedoeld in art. 138g Sv. Het kan hierbij bijvoorbeeld om bewaarde e-mailberichten gaan.

Art. 126ng lid 2 Sv heeft betrekking op gevallen waarin sprake is van een “verdenking van een misdrijf”, zoals nader omschreven in die bepaling. Art. 126ug lid 2 Sv in samenhang met art. 126o lid 1 Sv maakt het mogelijk om ook als nog geen strafbaar feit is gepleegd de betreffende gegevens te vorderen in geval “uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren”.

Verder voorziet art. 126zo lid 2 Sv in samenhang met art. 126zk lid 1, art. 126zl lid 1 en art. 126zm lid 1 Sv in geval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf in de vordering van de daar bedoelde gegevens. De Hoge Raad zal zich hierna beperken tot de regeling van art. 126ng/ug Sv, maar voor de regeling van de vordering als bedoeld in art. 126zo lid 2 Sv geldt in de kern hetzelfde.

6.3.3. In verband met de bescherming van het verschoningsrecht is van belang dat op grond van art. 126ng/ug lid 4 Sv een machtiging van de rechter-commissaris aan zo’n vordering vooraf moet gaan. De rechter-commissaris moet daarbij onder meer toetsen of door het vorderen van gegevens een inbreuk wordt gemaakt op het verschoningsrecht. De machtiging kan onder voorwaarden worden verstrekt. Zo kan de rechter-commissaris ter bescherming van het verschoningsrecht bepalen dat de door de aanbieder van de communicatiedienst verstrekte gegevens meteen nadat gevolg is gegeven aan de vordering moeten worden ‘verzegeld’ en afgeleverd bij het kabinet van de rechter-commissaris.

6.3.4. Blijkt, nadat gevolg is gegeven aan de vordering, dat de gegevens (deels) “mededelingen behelzen gedaan door of aan” een persoon die zich op grond van art. 218 (of 218a) Sv op een verschoningsrecht kan beroepen, dan gelden de procedureregels van art. 126aa lid 2 Sv. Deze bepaling strekt tot bescherming van het verschoningsrecht en voorziet in een aantal uitzonderingen op de hoofdregel dat de gevorderde gegevens – onder meer ter rechterlijke controle en met het oog op de interne openbaarheid – bij de processtukken moeten worden gevoegd voor zover zij voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat (vgl. art. 126aa leden 1 en 3 Sv). Art. 126aa Sv bevat in verband hiermee voorschriften over de vernietiging van gegevens en over de voorwaarden waaronder voeging bij de processtukken toegelaten is. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de volgende drie categorieën gegevens.

1. Op grond van de eerste volzin van art. 126aa lid 2 Sv moeten de mededelingen door of aan een verschoningsgerechtigd persoon als bedoeld in art. 218 (en 218a) Sv en die object van verschoningsrecht zijn, als bedoeld in 6.2.1 en 6.2.2, worden vernietigd.
2. Op grond van de derde volzin van art. 126aa lid 2 Sv geldt de verplichting tot vernietiging niet voor “andere mededelingen” door of aan zo’n verschoningsgerechtigde. Op de gronden die zijn weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.11 tot en met 6.15 moet worden aangenomen dat de wetgever hierbij heeft gedoeld op de mededelingen door of aan die verschoningsgerechtigde die niet object zijn van het verschoningsrecht. Deze gegevens kunnen slechts bij de processtukken worden gevoegd na machtiging van de rechter-commissaris.
3. Behoudens de hierna in 6.6.2 en 6.7.1 bedoelde gevallen kunnen de overige gegevens, dat wil zeggen gegevens waarbij geen sprake is van een mededeling door of aan een verschoningsgerechtigde, bij de processtukken worden gevoegd zonder dat daartoe een machtiging van de rechter-commissaris is vereist.

6.3.5. Het wettelijke stelsel voorziet verder in de mogelijkheid van belanghebbenden om op grond van art. 552a Sv beklag te doen tegen de kennisneming en het gebruik van de gegevens dan wel een verzoek te doen tot vernietiging daarvan. Onder die belanghebbenden kunnen ook verschoningsgerechtigden worden begrepen. Deze beklagmogelijkheid kan alleen worden geëffectueerd als de belanghebbende, onder wie de verschoningsgerechtigde, bekend is met de vordering tot de verstrekking van de gegevens. Dat zal niet zo zijn als – zoals vaak het geval is – de vordering tot het verstrekken van gegevens in het belang van het onderzoek buiten medeweten van die personen (heimelijk) wordt gedaan (vgl. art. 126bb leden 1 en 5 Sv). Van belang is verder dat art. 98 lid 4 Sv voorziet in een specifieke beklagmogelijkheid voor een verschoningsgerechtigde tegen een beschikking van de rechter-commissaris die op grond van art. 98 lid 3 Sv heeft beslist over – kort gezegd – inbeslagneming bij een verschoningsgerechtigde. Deze regeling is in de wet echter beperkt tot inbeslagneming en is niet van toepassing verklaard in relatie tot het vorderen van gegevens.

6.3.6. In het zeer bijzondere geval dat de vordering wordt gericht aan een aanbieder van een communicatiedienst die zelf een in art. 218 (of 218a) Sv bedoelde verschoningsgerechtigde is, wordt het verschoningsrecht in zoverre beschermd dat op grond van art. 126ng/ug leden 2 en 3 Sv in samenhang met art. 96a lid 3, aanhef en onder b, Sv13 de functioneel verschoningsgerechtigde niet verplicht is te voldoen aan die vordering voor zover de verstrekking van de gegevens in strijd zou zijn met zijn plicht tot geheimhouding.

6.4. Wettelijke leemtes en aansluiting bij het ‘klassieke domein’

6.4.1. Het thema van het verschoningsrecht bij de vordering van gegevens heeft de aandacht van de wetgever in verband met de voorgenomen modernisering van het Wetboek van Strafvordering. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafvordering wordt gesignaleerd dat het huidige wetboek niet is afgestemd op opsporingsbevoegdheden zoals het vorderen van gegevens, die “gebruik maken van moderne technieken of aansluiten op moderne vormen van verwerking van gegevens” en dat op dit punt sprake is van een “ontwrichting van het huidige wetboek”. Over het verschoningsrecht wordt opgemerkt dat de huidige wettelijke regeling zodanig is dat het “voor zowel de opsporende en vervolgende instanties als de verschoningsgerechtigde en de burger lastig [is] een volledig beeld te krijgen van de geldende regels” en dat “de huidige wettelijke regeling van het professioneel verschoningsrecht het geldende recht niet meer weerspiegelt”.14

6.4.2. De zojuist genoemde knelpunten doen zich onder meer voor bij de toepassing van de in 6.3.4 besproken regeling van de vernietiging van gegevens, zoals neergelegd in art. 126aa lid 2 Sv. Deze regeling is in het algemeen goed toepasbaar in gevallen waarin eenvoudig kan worden geïdentificeerd of en, zo ja, in hoeverre gegevens object zijn van het verschoningsrecht. Art. 126aa Sv verplicht daarom maar in een beperkt aantal gevallen tot tussenkomst van de rechter-commissaris in relatie tot de voeging van bepaalde stukken in het dossier. Die (ogenschijnlijk) eenvoudige toepasbaarheid is echter onder druk komen te staan doordat in toenemende mate met de toepassing van opsporingsbevoegdheden zeer grote hoeveelheden gegevens voor politie en justitie beschikbaar komen, waarbij de (al dan niet geprivilegieerde) aard van die gegevens zich op voorhand niet eenvoudig laat vaststellen. Zoals in 3.1 aan de orde is gekomen, voorziet de huidige wet niet specifiek in regels voor het geval waarin een groot aantal gegevens wordt gevorderd en het op voorhand niet duidelijk is of en, zo ja, in hoeverre het geprivilegieerde gegevens betreft. Het kan dan noodzakelijk zijn om kennis te nemen van de inhoud van de gevorderde gegevens om gegevens waarop het verschoningsrecht van toepassing is, te kunnen uitfilteren. Anders dan in relatie tot inbeslagneming (art. 98 Sv) voorziet het Wetboek van Strafvordering niet in een specifieke procedure voor de beoordeling of gevorderde gegevens onder het bereik van het verschoningsrecht vallen. Een belangrijke vraag die zich in dit verband voordoet is of de officier van justitie de betreffende filtering kan (doen) verrichten of dat die filtering plaats moet vinden door of onder regie van een rechter-commissaris. Ook rijzen de vragen in welke gevallen moet worden overgegaan tot die filtering, welke eisen daarbij gelden, en of en, zo ja, in hoeverre hierbij een rol toekomt aan de verschoningsgerechtigde.

6.4.3. Het is aan de wetgever om in regelgeving hierover te voorzien, waartoe al stappen zijn genomen in het wetsvoorstel tot vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafvordering.15 In dat wetsvoorstel wordt, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7 meer in detail is uiteengezet, voorzien in een regeling waarin de rechter-commissaris telkens wordt belast met beslissingen over kennisneming van voorwerpen en gegevens die (mogelijk) onder het verschoningsrecht vallen. In afwachting van deze nadere regelgeving zal de Hoge Raad in verband met de lacunes in de huidige wetgeving enkele uitgangspunten formuleren. De Hoge Raad zal daarbij deels aansluiten bij de regels over het verschoningsrecht die zijn ontwikkeld in de sfeer van de inbeslagneming en doorzoeking (ook wel het ‘klassieke domein’ genoemd), zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5. Weliswaar bestaan er belangrijke verschillen wat betreft de wettelijke context, onder meer omdat het bij de vordering van gegevens op grond van art. 126ng/ug lid 2 Sv vaak zal gaan om een heimelijk toegepaste bevoegdheid, dat wil zeggen een bevoegdheid die buiten medeweten van de betrokkene en de verschoningsgerechtigde wordt toegepast. Aan de betreffende wettelijke regiems ligt echter dezelfde ratio ten grondslag, zoals weergegeven in 6.2.1, terwijl zich deels dezelfde vragen voordoen, zoals hoe moet worden omgegaan met grote hoeveelheden gegevens waarvan een deel vermoedelijk onder het verschoningsrecht valt.

6.5. Te hanteren uitgangspunten

Verplichtingen bij een redelijk vermoeden dat de vordering geprivilegieerde gegevens betreft

6.5.1. De belangen die met het verschoningsrecht zijn gemoeid, maken het noodzakelijk dat politie en justitie doen wat nodig is om inbreuken op het verschoningsrecht zo veel mogelijk te voorkomen, zodra het redelijk vermoeden bestaat dat de vordering (deels) geprivilegieerde gegevens betreft. Deze verplichting bestaat niet alleen als dit vermoeden al aanwezig is op het moment dat de gegevens op grond van art. 126ng/ug lid 2 Sv worden gevorderd, maar ook zodra dit vermoeden op een later moment ontstaat.

6.5.2. De vraag onder welke omstandigheden sprake is van het redelijk vermoeden dat zich bij de gevorderde gegevens geprivilegieerde gegevens bevinden, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Dit hangt onder meer af van de reikwijdte van de vordering en de aard van de gegevens die worden gevorderd. Verder kan betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de verdachte op wie het onderzoek zich richt, is of wordt bijgestaan door een advocaat. Die enkele omstandigheid levert echter niet zonder meer zo’n redelijk vermoeden op. Ook is de enkele stelling van de verdachte tegen wie het onderzoek is gericht, dat de tegen de aanbieder van de communicatiedienst gerichte vordering zich mogelijk uitstrekt tot geprivilegieerde gegevens niet voldoende, maar moet de betreffende stelling zodanig worden onderbouwd dat dit een voldoende concrete aanleiding geeft tot zo’n redelijk vermoeden.

6.5.3. De verplichting om inbreuken op het verschoningsrecht te voorkomen houdt onder meer in dat politie en justitie gehouden zijn de vermoedelijk geprivilegieerde gegevens zo veel mogelijk buiten de vordering tot het verstrekken van gegevens te laten. Uit die verplichting vloeit verder voort dat de officier van justitie, als een vordering aan de rechter-commissaris wordt gedaan tot het verstrekken van de in art. 126ng/ug lid 4 Sv bedoelde machtiging, vermeldt of – mede gelet op de tot dan toe verkregen resultaten van het opsporingsonderzoek – het redelijk vermoeden bestaat dat zich bij de te vorderen gegevens geprivilegieerde gegevens bevinden. De rechter-commissaris beoordeelt vervolgens – in verband met de in 6.3.3 bedoelde toetsing – of een redelijk vermoeden als bedoeld in 6.5.1 bestaat. Als hij oordeelt dat dit redelijk vermoeden aanwezig is, betrekt hij dat bij zijn beslissing over de gevorderde machtiging. De rechter-commissaris kan hierin aanleiding vinden om voorwaarden aan die machtiging te verbinden, bijvoorbeeld wat betreft de wijze van filtering door de officier van justitie van vermoedelijk geprivilegieerde gegevens.

Kennisneming van de gegevens

6.5.4. Zoals onder 6.2 aan de orde is gekomen, ligt aan het verschoningsrecht het beginsel ten grondslag dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Dit beginsel wordt in elk geval ondergraven als de met het opsporingsonderzoek belaste officier van justitie kennis kan nemen van de gegevens die (vermoedelijk) object zijn van het verschoningsrecht, of als die gegevens anderszins bekend worden binnen het opsporingsonderzoek. Daarom is betrokkenheid van een andere autoriteit aangewezen bij de beoordeling of sprake is van gegevens die object zijn van het verschoningsrecht.

Dit beginsel komt ook naar voren uit de in 6.1.3 en 6.1.4 weergegeven rechtspraak van het EHRM en uit de wetsgeschiedenis van art. 126aa lid 2, derde volzin, Sv zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.11 en 6.12. Hoewel in de wettelijke regeling van art. 126aa Sv de beslissingen rond het voegen bij de processtukken in hoofdzaak worden genomen door de officier van justitie en de tussenkomst van de rechter-commissaris maar in een beperkt aantal gevallen als verplichting daarin is opgenomen, kan uit die wetsgeschiedenis worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest – ook al heeft dit geen specifieke uitwerking in die wettelijke regeling gekregen – dat de rechter-commissaris een centrale rol heeft bij de selectie van de geprivilegieerde gegevens als dat nodig is om het verschoningsrecht van geheimhouders te waarborgen.

6.5.5. Op zichzelf is het niet uitgesloten dat de beoordeling of sprake is van gegevens die object zijn van het verschoningsrecht niet aan een rechter wordt opgedragen, maar aan een (andersoortige) functionaris die een zodanige status heeft dat deze bij de uitoefening van zijn taken objectief en onpartijdig kan handelen, en daartoe vrij is van elke invloed van buitenaf (in de woorden van het EHRM: “an independent supervisory authority”).16 Uitgaande van het huidige wettelijke stelsel, waarin de rechter-commissaris (in het bijzonder in het in 6.4.3 bedoelde ‘klassieke domein’) al de centrale autoriteit is wat betreft de bescherming van het verschoningsrecht, moet de rechter-commissaris hierbij echter een centrale rol worden toegekend.

Zoals hierna in 6.6.7-6.6.10 aan de orde komt, houdt die rol in dat de kennisneming van de gegevens door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris moet plaatsvinden, waarbij deze zich kan laten bijstaan door andere functionarissen. Die rol houdt verder in dat het aan de rechter-commissaris is voorbehouden om inhoudelijk te beoordelen of al dan niet sprake is van (i) geprivilegieerde gegevens of (ii) “andere mededelingen” door of aan een verschoningsgerechtigde als bedoeld in art. 126aa lid 2, derde volzin, Sv.

6.5.6. Opmerking verdient dat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 201017 weliswaar heeft geoordeeld dat het bij de toepassing van art. 126aa lid 2 Sv “ter beoordeling van de officier van justitie” is of sprake is van mededelingen door of aan een verschoningsgerechtigde, als bedoeld in art. 126aa lid 2, eerste volzin, Sv. Maar die uitspraak is gewezen in een andere context, waarin gericht onderzoek werd gedaan naar enkele specifieke gegevens. Het ging bovendien om een zeer specifiek geval waarin de officier van justitie bij de rechter-commissaris een machtiging had gevorderd om enkele tapverbalen van gesprekken met een advocaat aan het dossier toe te voegen, nadat de officier van justitie had geoordeeld dat mogelijk art. 126aa lid 2 Sv van toepassing was. Mede gelet op wat hiervoor is overwogen in 6.4.2 over de toegenomen hoeveelheid gegevens die beschikbaar komen en de mede daaruit voortvloeiende noodzaak tot inhoudelijke selectie, moet naar huidig recht worden uitgegaan van wat in 6.5.5 is vermeld.

Rol van de verschoningsgerechtigde

6.5.7. Volgens vaste rechtspraak geldt in de sfeer van de inbeslagneming en doorzoeking (het ‘klassieke domein’) dat het oordeel of het al dan niet gaat om geprivilegieerde gegevens in eerste instantie toekomt aan de verschoningsgerechtigde zelf. Dit uitgangspunt geldt ook bij de vordering van gegevens op grond van art. 126ng/ug lid 2 Sv, zij het dat van het inwinnen van het standpunt van de verschoningsgerechtigde kan worden afgezien wegens klemmende redenen van onderzoeksbelang. Dit wordt nader uitgewerkt in 6.6.3 en 6.6.4.

6.6. Filtering van gegevens

6.6.1. De onder 6.5 geformuleerde uitgangspunten brengen het volgende met zich voor de procedure die moet worden gevolgd als, op het moment dat de gegevens zijn verstrekt, niet duidelijk is of en, zo ja, in hoeverre zich tussen die gegevens mededelingen bevinden die zijn “gedaan door of aan” een verschoningsgerechtigde, als bedoeld in art. 126aa lid 2 Sv, en het in 6.5.1 bedoelde redelijk vermoeden bestaat of – na het verlenen van de machtiging door de rechter-commissaris – alsnog is ontstaan.

6.6.2. In geval van die onduidelijkheid moet, nadat de aanbieder van de communicatiedienst de gegevens heeft verstrekt, een schifting worden gemaakt tussen gegevens die wel en die niet onder het regiem van art. 126aa lid 2 Sv kunnen vallen, zodat de gegevens die onder dat regiem vallen worden uitgefilterd. Er is geen grond om wat betreft de bij de filtering te volgen procedure een onderscheid te maken tussen de mededelingen “door of aan” een verschoningsgerechtigde als bedoeld in de eerste volzin van art. 126aa lid 2 Sv en “andere mededelingen” als bedoeld in de derde volzin van art. 126aa lid 2 Sv. Vaak zal immers pas na een beoordeling van de gegevens kunnen worden beslist of sprake is van die “andere mededelingen”. Zoals in 6.5.5 is overwogen, is die beoordeling voorbehouden aan de rechter-commissaris.

De in deze prejudiciële beslissing geformuleerde regels over de filtering gelden ook als weliswaar geen sprake is van een mededeling “door of aan” een verschoningsgerechtigde, maar wel het redelijk vermoeden bestaat dat het gaat om geprivilegieerde gegevens, bijvoorbeeld omdat het camerabeelden betreft waaruit een (toekomstige) hulpverleningsrelatie met een verschoningsgerechtigde kan worden afgeleid.18

6.6.3. Gelet op wat hiervoor in 6.5.7 is overwogen over de rol van de verschoningsgerechtigde, moet deze in beginsel – dat wil zeggen: behoudens de hierna in 6.6.4 bedoelde situaties – in staat worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de gegevens. Als de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om gegevens die niet voorwerp van het strafbare feit uitmaken en ook niet tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, moet dit standpunt door politie en justitie worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde, zoals de plaatselijk Deken van de Orde van Advocaten of de voorzitter van het ringbestuur van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: de Ringvoorzitter).19

6.6.4. Van het inwinnen van het standpunt van de verschoningsgerechtigde kan worden afgezien wegens klemmende redenen van onderzoeksbelang, bijvoorbeeld omdat het gaat om heimelijk onderzoek. Van het inwinnen van dat standpunt kan daarnaast worden afgezien als en voor zover ondanks de daartoe verrichte nodige inspanningen – mede in verband met het belang van de voortgang van het opsporingsonderzoek en het daarmee samenhangende recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn – het redelijkerwijs niet mogelijk is gebleken de (eventuele) verschoningsgerechtigde in staat te stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de gevorderde gegevens.

Als het standpunt van de verschoningsgerechtigde niet wordt ingewonnen, moet in beginsel het oordeel worden ingewonnen van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk Deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter) dan wel een andere ter zake deskundige persoon. Daarbij wordt dit gezaghebbende lid of deze deskundige persoon in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een geschikte wijze van filtering van vermoedelijk geprivilegieerde gegevens. Als zo’n consultatie vanwege het heimelijke karakter van het onderzoek niet wenselijk is, ligt het in de rede om de betreffende gegevens al wel veilig te stellen, maar de filtering van de gegevens uit te stellen tot een later moment waarop de belangen van het onderzoek zich niet langer verzetten tegen het inwinnen van het standpunt van de verschoningsgerechtigde, of het consulteren van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde dan wel een andere ter zake deskundige persoon.

6.6.5. Als in verband met de filtering door een geheimhouder of een belanghebbende een lijst is aangeleverd met namen of e-mailadressen van verschoningsgerechtigden, zijn met betrekking tot die lijst de procedurele voorschriften van toepassing zoals deze zijn uiteengezet in de beschikking van de Hoge Raad van 19 september 2023.20

6.6.6. Als op voorhand duidelijk is dat de filtering kan plaatsvinden zonder kennisneming van de gegevens, is het niet onverenigbaar met de onder 6.5 genoemde uitgangspunten dat een (bij het opsporingsonderzoek betrokken) officier van justitie de filtering uitvoert of doet uitvoeren. Daarbij kan worden gedacht aan een geautomatiseerde manier van filteren waarbij gebruik wordt gemaakt van zoektermen. De officier van justitie kan dan een daartoe strekkende opdracht geven aan een, bij voorkeur als geheimhoudersmedewerker aangewezen, opsporingsambtenaar, waarbij de officier van justitie er zorg voor moet dragen dat door hemzelf en door die opsporingsambtenaar daadwerkelijk geen kennis wordt genomen van de uitgefilterde (mogelijk) geprivilegieerde gegevens. Onder de hier bedoelde gegevens waarvan bij de filtering door die officier van justitie en de opsporingsambtenaar geen kennis mag worden genomen, zijn begrepen de zogenoemde metadata waaruit een (toekomstige) hulpverleningsrelatie met een verschoningsgerechtigde kan worden afgeleid. Na de filtering kunnen de gegevens waarvan evident is dat deze niet geprivilegieerd zijn, worden vrijgegeven voor het strafrechtelijk onderzoek.

6.6.7. Kan pas na kennisneming van de gegevens worden beoordeeld of de gevorderde gegevens al dan niet geprivilegieerd materiaal betreffen, dan moet – in verband met het in 6.5.4 geformuleerde uitgangspunt dat de officier van justitie geen kennis mag nemen van de gegevens die (vermoedelijk) object zijn van het verschoningsrecht – de filtering worden verricht door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. De officier van justitie zal dan de rechter-commissaris daarvoor moeten inschakelen. Hoewel de regeling van art. 181 Sv niet specifiek daarop is toegesneden, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat de officier van justitie daartoe een vordering tot de rechter-commissaris richt. De officier van justitie is ook gehouden – met het oog op het waarborgen van de met het verschoningsrecht beoogde belangen – om zo’n vordering te doen als filtering niet kan plaatsvinden zonder dat van de gegevens kennis wordt genomen (en dus filtering onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris noodzakelijk is).

Dat geldt ook als de filtering van gegevens aan de orde is terwijl het onderzoek op de terechtzitting al is aangevangen. Weliswaar vloeit uit het wettelijke systeem voort dat het in de regel in die fase van het geding niet mogelijk is voor de rechter-commissaris om al dan niet op vordering van de officier van justitie, buiten de zittingsrechter om, onderzoekshandelingen te verrichten.21 Die hoofdregel geldt omdat moet worden voorkomen dat de regievoering door de zittingsrechter wordt doorkruist. Daarvan is echter geen sprake bij de beoordeling ter bescherming van het verschoningsrecht van al door de aanbieder van de communicatiedienst verstrekte gegevens. Dan gaat het immers niet om nieuw te verrichten onderzoek, maar om de filtering van resultaten van al verricht onderzoek.

6.6.8. Als de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de gevorderde gegevens – niet in staat is dat onderzoek (geheel) zelf te verrichten, zal hij het daarheen moeten leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionarissen en op zo’n manier dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.22 Niet uitgesloten is dat de rechter-commissaris hierbij een van de in art. 141 of 142 Sv bedoelde (opsporings)ambtenaren of een officier van justitie inschakelt, mits daarbij wordt gewaarborgd dat de gegevens die object zijn van het verschoningsrecht, niet op enigerlei wijze bekend (kunnen) worden aan degenen die met het betreffende strafrechtelijk onderzoek en de strafrechtelijke vervolging zijn belast of daarbij anderszins zijn betrokken. Het is gewenst dat dit wordt gereguleerd in nadere regelgeving. Zolang deze ontbreekt geldt in ieder geval dat moet worden voorzien in een strikte taak- en functiescheiding tussen enerzijds de functionarissen die onder regie van de rechter-commissaris het voor de filtering benodigde onderzoek uitvoeren en anderzijds de functionarissen die betrokken zijn bij het opsporingsonderzoek (dan wel anderszins betrokken zijn bij de strafzaak). Daarbij moet het proces van filtering ook zo zijn georganiseerd dat de functionarissen onder verantwoordelijkheid en in opdracht van de rechter-commissaris werken, en dat strikte geheimhouding wordt betracht, tenzij door de rechter-commissaris uitdrukkelijk in het concrete geval toestemming is verleend tot de verstrekking van bepaalde gegevens aan opsporingsdiensten dan wel het openbaar ministerie. Met het oog op de controle door de zittingsrechter is van belang dat de manier waarop het proces van filtering is georganiseerd, wordt vastgelegd in een door of namens de rechter-commissaris opgesteld proces-verbaal.

6.6.9. Voor de toepassing van de hiervoor besproken procedurele waarborgen in de praktijk is nog het volgende van belang. In het bijzonder de regievoerende rol van de rechter-commissaris bij het uitfilteren van (mogelijk) geprivilegieerde gegevens, die noodzakelijk is als kennis moet worden genomen van de gegevens, brengt een aanzienlijke taakverzwaring en daarmee samenhangende inzet van menskracht met zich. Dit vergt dat aan de gerechten voldoende capaciteit en middelen ter beschikking worden gesteld om de kabinetten rechter-commissaris in staat te stellen de vorderingen die de officier van justitie in dit verband zal doen, te beoordelen en om de vereiste filtering te (doen) verrichten.

6.7. Vernietiging van gegevens

6.7.1. Het in art. 126aa lid 2 Sv opgenomen voorschrift over de vernietiging van gegevens houdt in dat de betreffende digitale voorziening zodanig moet worden bewerkt dat de daarin opgeslagen gegevens “niet meer kenbaar zijn”, waarbij de gekozen werkwijze zo moet zijn ingericht dat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen.23 Hoewel naar de letter van de wet de verplichting tot vernietiging alleen geldt voor de mededelingen “door of aan” een verschoningsgerechtigde die object zijn van verschoningrecht, brengt de ratio van het verschoningsrecht met zich dat die verplichting zich ook uitstrekt tot andere geprivilegieerde gegevens, zoals de in 6.6.2 genoemde camerabeelden waaruit een (toekomstige) hulpverleningsrelatie met een verschoningsgerechtigde zou kunnen worden afgeleid.

6.7.2. Om de zittingsrechter in een voorkomend geval in staat te stellen te beoordelen of aan het in 6.7.1 bedoelde vereiste is voldaan, is een voldoende nauwkeurige verslaglegging aangewezen in het proces-verbaal van vernietiging als bedoeld in art. 4 lid 2 Besluit. Behoudens het in 6.6.6 bedoelde geval waarin de filtering in opdracht van de officier van justitie heeft plaatsgevonden, moet dat proces-verbaal – in zoverre in afwijking van de tekst van art. 4 lid 2 Besluit – worden gezonden aan de rechter-commissaris. In het bijzonder moet in het proces-verbaal inzicht worden gegeven in de manier waarop is gewaarborgd dat personen die op enigerlei wijze bij het opsporingsonderzoek betrokken (zullen) zijn op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de betreffende gegevens. Als bij die vernietiging gebruik wordt gemaakt van technische voorzieningen, moeten deze zo zijn ingericht dat kan worden nagegaan of is voldaan aan het in 6.7.1 bedoelde vereiste dat de gegevens niet meer kenbaar zijn, bijvoorbeeld door middel van een geautomatiseerde registratie waarbij wordt bijgehouden welke handelingen binnen het systeem hebben plaatsgevonden en door wie deze zijn verricht.

6.8. Vormverzuimen

6.8.1. De hiervoor geschetste procedurele waarborgen vloeien voort uit de onder 6.5 besproken uitgangspunten die aan het al geldende strafprocesrecht ten grondslag liggen. Daarom geldt wat hiervoor is overwogen ook voor gegevens die voorafgaand aan de datum van deze prejudiciële beslissing met toepassing van art. 126ng/ug lid 2 Sv zijn gevorderd.

6.8.2. De enkele omstandigheid dat de in deze beslissing geformuleerde procedureregels niet zijn gevolgd levert niet zonder meer een vormverzuim op waaraan een van de in art. 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen hoeft te worden verbonden. In het bijzonder kan een rechtsgevolg achterwege blijven in gevallen waarin de betreffende procedureregels weliswaar niet (geheel) zijn gevolgd, maar waarin niet is gebleken dat een bij het opsporingsonderzoek betrokken opsporingsambtenaar of officier van justitie heeft kennisgenomen van geprivilegieerde gegevens of dat het anderszins bekend worden van geprivilegieerde gegevens van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek, en er dus voor de verdachte in zoverre geen (wezenlijk) nadeel is ontstaan door het betreffende vormverzuim.

In dit verband is mede van belang dat als sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, wat betreft de ernst van het verzuim rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de opsporingsambtenaren en het openbaar ministerie tot de datum van deze beslissing niet bedacht konden zijn op de wijze waarop in deze beslissing concreet uitwerking is gegeven aan de met het verschoningsrecht samenhangende uitgangspunten. Het is mede om die reden dat eerst en vooral gewicht toekomt aan het al dan niet ontstaan zijn van (wezenlijk) nadeel door het betreffende vormverzuim. Bij de beoordeling of en, zo ja, welke gevolgen aan een geconstateerd vormverzuim moeten worden verbonden, kan verder een rol spelen in hoeverre de verschoningsgerechtigde passende maatregelen heeft genomen om zijn informatiehuishouding zo in te richten dat de kans op inbreuken op het verschoningsrecht zo gering mogelijk blijft, in het bijzonder waar het de keuze betreft van de communicatiemiddelen. 24

7. Beantwoording van de prejudiciële vragen

7.1. De eerste en de tweede prejudiciële vraag

7.1.1. Naar aanleiding van de gestelde vragen merkt de Hoge Raad het volgende op. De vragen stellen in de kern aan de orde (i) in welke situatie maatregelen getroffen moeten worden ter waarborging van het verschoningsrecht als op grond van art. 126ng/ug Sv gegevens zijn gevorderd van een aanbieder van een telecommunicatiedienst en (ii) welke regels dan gelden.

7.1.2. Zoals in 6.5.1 aan de orde is gekomen, maken de belangen die met het verschoningsrecht zijn gemoeid het noodzakelijk dat politie en justitie doen wat nodig is om inbreuken op het verschoningsrecht zo veel mogelijk te voorkomen, zodra het redelijk vermoeden bestaat dat de vordering (deels) geprivilegieerde gegevens betreft. Uit die verplichting vloeit onder meer voort dat de officier van justitie, als een vordering wordt gedaan tot het verstrekken van de in art. 126ng/ug lid 4 Sv bedoelde machtiging, vermeldt of – mede gelet op de tot dan toe verkregen resultaten van het opsporingsonderzoek – het redelijk vermoeden bestaat dat zich bij de te vorderen gegevens geprivilegieerde gegevens bevinden. De rechter-commissaris beoordeelt vervolgens – in verband met de in 6.3.3 bedoelde toetsing – of een redelijk vermoeden als bedoeld in 6.5.1 bestaat en, zo ja, dan betrekt hij dit bij zijn beslissing over de gevorderde machtiging.

Heeft de aanbieder van een communicatiedienst gegevens verstrekt waarvan het redelijk vermoeden bestaat dat die object zijn van verschoningsrecht, dan is de officier van justitie gehouden zorg te dragen voor de, op grond van art. 126aa lid 2 Sv vereiste, vernietiging van de geprivilegieerde gegevens, waarbij de in 6.5.1 tot en met 6.5.3 uiteengezette procedure moet worden gevolgd. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt in zoverre bevestigend.

Zoals in 6.5.2 aan de orde is gekomen, komt weliswaar betekenis toe aan de omstandigheid dat de verdachte op wie het onderzoek zich richt, is of wordt bijgestaan door een advocaat, maar levert die enkele omstandigheid niet zonder meer zo’n redelijk vermoeden op. Het antwoord op deelvraag 1a luidt daarom dat het van de omstandigheden van het geval – waaronder de reikwijdte van de vordering – afhangt of in het proces-verbaal bij de vordering waarin de op grond van 126ng/ug lid 4 Sv vereiste machtiging van de rechter-commissaris wordt gevorderd, moet worden vermeld dat de verdachte wordt bijgestaan door een advocaat.

Met betrekking tot deelvraag 1b verwijst de Hoge Raad naar wat in 3.2 is overwogen.

7.1.3. Gaat het deels om mededelingen door of aan een verschoningsgerechtigde als bedoeld in art. 126aa lid 2 Sv, dan moeten die gegevens worden uitgefilterd op de manier zoals onder 6.6 is beschreven. Als die filtering mogelijk is zonder kennisneming van de gegevens, kan de officier van justitie die filtering (doen) uitvoeren, welke taak hij ook kan opdragen aan opsporingsambtenaren. Gegevens waarvan evident is dat deze niet onder de reikwijdte van art. 126aa lid 2 Sv vallen, kunnen worden vrijgegeven voor het strafrechtelijk onderzoek. Als pas na kennisneming van de gegevens kan worden beoordeeld of deze geprivilegieerd zijn, moet de officier van justitie de rechter-commissaris bij de zaak betrekken om de filtering te (doen) verrichten. Dit geldt zowel in de in deelvraag 2a bedoelde situatie dat het in 6.5.1 bedoelde redelijk vermoeden al bestaat vóórdat de gevorderde gegevens zijn verstrekt, als in de in deelvraag 2b bedoelde situatie dat zo’n redelijk vermoeden ontstaat als opsporingsambtenaren onderzoek doen aan de gegevens. In zoverre luidt het antwoord op de onder vraag 2 geformuleerde deelvragen dus bevestigend.

7.2. De derde prejudiciële vraag

7.2.1. De derde prejudiciële vraag betreft onder meer het in 6.3.4 bedoelde onderscheid dat uit de regeling van art. 126aa Sv voortvloeit tussen de verschillende categorieën gegevens, te weten: (i) de mededelingen “door of aan” een verschoningsgerechtigde die object zijn van verschoningsrecht en (ii) de “andere mededelingen” door of aan een verschoningsgerechtigde. De vraag heeft verder betrekking op een derde categorie gegevens, namelijk de gegevens waarvan na een inhoudelijke beoordeling is gebleken dat deze niet onder de werking van art. 126aa lid 2 Sv vallen (de door het hof genoemde “false positives”).

7.2.2. Gevraagd wordt onder meer wat er “wanneer met elk van deze categorieën [dient] te gebeuren, en onder welke voorwaarden”. De Hoge Raad verwijst in antwoord hierop naar wat is overwogen in 6.3.4, 6.5.5 en onder 6.6 tot en met 6.8.

7.2.3. In het bijzonder is van belang dat de rechter-commissaris zich bij de filtering van de gegevens kan laten bijstaan door de hiervoor in 6.6.8 bedoelde personen. Als bij die filtering blijkt dat sprake is van mededelingen door of aan een verschoningsgerechtigd persoon, is het aan de rechter-commissaris voorbehouden om inhoudelijk te beoordelen of al dan niet sprake is van (i) geprivilegieerde gegevens of (ii) “andere mededelingen” door of aan een verschoningsgerechtigde als bedoeld in art. 126aa lid 2, derde volzin, Sv. Komt de rechter-commissaris na de selectie tot het oordeel dat sprake is van gegevens waarvan na een inhoudelijke beoordeling is gebleken dat deze niet onder de bescherming van het verschoningsrecht vallen dan worden deze bij de processtukken gevoegd voor zover zij voor het onderzoek van de zaak van betekenis zijn, zonder dat daarvoor nog een afzonderlijke machtiging van de rechter-commissaris is vereist.

7.3. De vierde prejudiciële vraag

Met wat hiervoor in 7.1.1-7.1.3 en 7.2.1-7.2.3 is overwogen – onder meer over de rol van de rechter-commissaris in gevallen waarin bij de filtering kennis moet worden genomen van de gegevens – is ook de vierde prejudiciële vraag beantwoord. Wat betreft de inzet van geheimhoudersofficieren van justitie en/of geheimhoudersmedewerkers geldt daarbij dat zij alleen kennis mogen nemen van de betreffende gegevens als ten minste is voldaan aan de hiervoor in 6.6.8 geformuleerde voorwaarden.

7.4. De vijfde prejudiciële vraag

Deze vraag betreft de geprivilegieerde gegevens die op grond van art. 126aa lid 2 Sv ter bescherming van het verschoningsrecht moeten worden vernietigd en die niet gebruikt mogen worden in het strafproces. De vraag stelt aan de orde of uit die bepaling voortvloeit dat de betreffende gegevens “ook niet buiten het strafproces door de Staat mogen worden gebruikt”. Daarmee strekt de vraag zich uit tot het gebruik buiten het strafproces van al dan niet onrechtmatig verkregen gegevens die onder het bereik van het verschoningsrecht vallen. Omdat deze vraag zich in vele, uiteenlopende, situaties kan voordoen, is het niet mogelijk om algemene regels hierover te formuleren. Het is aan de betreffende rechterlijke instantie om in voorkomende gevallen te beoordelen of, en zo ja, in hoeverre het verschoningsrecht in de weg staat aan het gebruik van de gegevens in de procedure.25

8. Beslissing

De Hoge Raad

• beantwoordt de prejudiciële vragen op de hiervoor onder 7 weergegeven wijze;
• begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van de Staat en op € 1.800,-- aan de zijde van de Advocaten.

Deze beslissing is gegeven door de vicepresident V. van den Brink als voorzitter, de vicepresident M.J. Borgers en de raadsheren A.L.J. van Strien, F.J.P. Lock en T. Kooijmans, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 12 maart 2024.