De kernvraag in deze zaak is of onder het tot 2016 geldende overheidsregime in de Wet VpB 1969 een aandelenvennootschap die actief is als afvalwaterzuiveraar, vpb-plichtig is.
X (bv; belanghebbende) is op 18 augustus 2003 opgericht. Vanaf 21 december 2012 worden al haar aandelen middellijk gehouden door Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen. A (nv) houdt middellijk 50% in X. De aandelen A worden gehouden door lagere overheden. A houdt ook andere vennootschappen, waarvan een of meer een energie(distributie)bedrijf exploiteren.
X zuivert afvalwater. Zij beheert en onderhoudt afvalzuiveringsinstallaties en het bijbehorende watertransportsysteem. Het gezuiverde water wordt geloosd op het oppervlaktewater. Daarbij wordt uit slib energie opgewekt die X nagenoeg geheel zelf gebruikt. Het relatief zeer geringe restant levert zij om niet terug aan het elektriciteitsnet.
In geschil is of X vennootschapsbelastingplichtig is op basis van artikel 2, lid 7 (oud), Wet VpB 1969 (de meetrekregeling). Volgens Rechtbank Den Haag is dat het geval, maar volgens Hof Den Haag is er geen sprake van belastingplicht voor de vennootschapsbelasting.
De staatssecretaris heeft met drie middelen cassatieberoep ingesteld.
X heeft voorwaardelijk incidenteel gesteld dat zij ook op basis van de tekst van artikel 2, lid 7, onderdeel f, Wet VpB 1969 al niet als nijverheidsbedrijf kan worden aangemerkt omdat zij haars inziens geen bedrijf uitoefent. Ten tweede betoogt zij dat het Hof haar beroep op het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel ten onrechte niet heeft behandeld.
De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep van de staatssecretaris ongegrond. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat X met het enkel produceren van elektriciteit niet een nijverheidsbedrijf uitoefent.
Aangezien het incidentele beroep kennelijk alleen is ingesteld voor het geval het principale beroep zou slagen, maar dit geval zich niet voordoet, vervalt het beroep gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb.
Conform Conclusie A-G Wattel (NLF 2022/0577, met noot van De Ruiter).
BRON
Arrest in de zaak van de Staatssecretaris van Financiën tegen X bv (hierna: belanghebbende) op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 20 juli 2021, nrs. BK-20/00775 en BK-20/00776, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nrs. SGR19/6852 en SGR19/6853) betreffende de aan belanghebbende voor de jaren 2012 en 2013 opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting.
1. Geding in cassatie
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.H. Asbreuk, heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.
Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 17 februari 2022 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris en om het incidentele cassatieberoep van belanghebbende niet te behandelen.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1. Vanaf 21 december 2012 worden alle aandelen van belanghebbende middellijk gehouden door een naamloze vennootschap (hierna: de NV). De aandelen van de NV worden middellijk gehouden door Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen, namelijk voor 50 procent door gemeenten, via een gezamenlijke vennootschap (grootmoeder 1), en voor 50 procent door andere lokale overheden, ook via een gezamenlijke vennootschap (hierna: grootmoeder 2). Daarmee worden alle aandelen van belanghebbende vanaf 21 december 2012 middellijk gehouden door Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen.
2.2. Grootmoeder 2 is ook aandeelhouder van een aantal andere vennootschappen. Deze dochtervennootschappen exploiteren energiedistributiebedrijven.
2.3. Belanghebbende houdt zich bezig met afvalwaterzuivering. Daartoe beheert en onderhoudt zij afvalwaterzuiveringsinstallaties en het bijbehorende transportsysteem. Het door haar gezuiverde afvalwater loost zij op het oppervlaktewater.
2.4. Belanghebbende wekt bij de zuivering van afvalwater energie op. Zij heeft de door haar opgewekte energie in 2012 en 2013 nagenoeg geheel gebruikt om te voorzien in een deel (ongeveer 36 procent) van haar eigen energiebehoefte. Een zeer gering deel van de door haar opgewekte energie (0,6 procent) leverde belanghebbende om niet terug aan het energienet. Ter zake van deze teruglevering vindt dus geen verrekening plaats met de energieleverancier.
3. De oordelen van het Hof
3.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende in de jaren 2012 en 2013 belastingplichtig was voor de vennootschapsbelasting, beoordeeld naar de in die jaren van kracht zijnde bepalingen over de belastingplicht van (indirecte) overheidslichamen, die tot 2016 hebben gegolden.
3.2.1. Het Hof heeft eerst beoordeeld of belanghebbende belastingplichtig was op grond van artikel 2, lid 7, tweede volzin, letter e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de jaren 2012 en 2013; hierna: de Wet).
3.2.2. Het Hof heeft daartoe overwogen dat aan deze bepaling niet meer kan worden getoetst voor zover daarin aan de belastingplicht voorwaarden worden gesteld die zijn gebaseerd op de Wet energiedistributie (hierna: de WEnD), aangezien die wet per 13 december 2006 is ingetrokken.
3.2.3. Voor het geval in dit verband na de intrekking van de WEnD toch kan worden getoetst aan voorwaarden die zijn gebaseerd op de WEnD, heeft het Hof geoordeeld dat de zogenoemde meetrekregeling van artikel 2, lid 7, letter e, van de Wet ook in dat geval niet op belanghebbende van toepassing is.
3.2.4. Het Hof heeft daartoe in de eerste plaats overwogen dat aan grootmoeder 2 geen distributiebedrijf toebehoort in de zin van artikel 12, lid 1, WEnD. Grootmoeder 2 verricht immers alleen werkzaamheden als houdstermaatschappij en geen activiteiten op het gebied van energiedistributie. Distributiebedrijven worden alleen uitgeoefend door dochtervennootschappen van grootmoeder 2.
3.2.5. Toepassing van de meetrekregeling van artikel 2, lid 7, letter e, van de Wet kan naar het oordeel van het Hof ook niet worden gebaseerd op de omstandigheid dat belanghebbende, zoals de Inspecteur heeft gesteld, in een groep zou zijn verbonden met de dochtervennootschappen van grootmoeder 2 aan wie een distributiebedrijf toebehoort. Voor verbondenheid in een groep in de zin van artikel 2:24b BW is volgens het Hof vereist dat sprake is van organisatorisch met elkaar verbonden rechtspersonen en vennootschappen waarover centrale leiding wordt uitgeoefend. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat geen sprake is van een gezamenlijke leiding vanuit grootmoeder 2 maar dat zij wordt aangestuurd door de NV. De Inspecteur heeft die stelling niet, dan wel onvoldoende weersproken, aldus het Hof.
3.3.1. Vervolgens heeft het Hof beoordeeld of belanghebbende, zoals de Inspecteur betoogde, vanwege de productie van elektriciteit belastingplichtig was op grond van artikel 2, lid 7, aanhef en tweede volzin, letter f, in samenhang gelezen met artikel 2, lid 3, tweede volzin, van de Wet op de grond dat zij is aan te merken als nijverheidsbedrijf. Belanghebbende voerde daartegen aan dat zij ter zake van de productie van elektriciteit niet is aan te merken als nijverheidsbedrijf in de zin van artikel 2, lid 3, tweede volzin, van de Wet.
3.3.2. Het Hof heeft het hiervoor in 3.3.1 bedoelde betoog van de Inspecteur verworpen. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende de elektriciteit nagenoeg geheel voor eigen gebruik produceert en dat, voor zover er een (bescheiden) hoeveelheid elektriciteit aan het net wordt teruggeleverd, dit om niet gebeurt. Belanghebbende beoogt en behaalt met het opwekken van elektriciteit dus geen winst. De energieactiviteiten zijn daarom niet aan te merken als een onderneming en belanghebbende treedt met deze activiteiten niet in concurrentie met derden, aldus het Hof.
4. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
4.1.1. Het tweede middel richt zich tegen het hiervoor in 3.2.2 omschreven oordeel van het Hof. Het middel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het Hof dat artikel 2, lid 7, tweede volzin, aanhef en letter e, van de Wet niet van toepassing is op belanghebbende, wordt namelijk zelfstandig gedragen door de hiervoor in 3.2.4 en 3.2.5 weergegeven gronden. Die gronden kunnen de toetsing in cassatie doorstaan. De Hoge Raad overweegt daartoe het volgende.
4.1.2. Met zijn hiervoor in 3.2.4 weergegeven oordeel is het Hof kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat de woorden “een rechtspersoon, aan wie een distributiebedrijf toebehoort” in artikel 2, lid 7, tweede volzin, aanhef en letter e, van de Wet, slechts betrekking hebben op rechtspersonen die zelf een dergelijk bedrijf uitoefenen. Voor toebehoren in de zin van die bepaling is dan ook niet voldoende dat een rechtspersoon alle aandelen houdt in een andere rechtspersoon die een distributiebedrijf uitoefent. Uitgaande van zijn – in cassatie niet bestreden – oordeel dat grootmoeder 2 alleen werkzaamheden als houdstermaatschappij verricht en geen activiteiten op het gebied van energiedistributie, heeft het Hof dan ook terecht geoordeeld dat grootmoeder 2 niet is aan te merken als een rechtspersoon aan wie een distributiebedrijf toebehoort.
4.1.3. Met zijn hiervoor in 3.2.5 weergegeven oordeel is het Hof verder terecht ervan uitgegaan dat rechtspersonen en vennootschappen slechts kunnen zijn verbonden in een groep in de zin van artikel 2:24b BW, indien daarover een gezamenlijke leiding wordt uitgeoefend. In dat oordeel ligt besloten het oordeel dat alleen de NV en niet grootmoeder 2 de voor een groepsrelatie vereiste – beslissende – zeggenschap met betrekking tot belanghebbende kan uitoefenen. Uitgaande van dat oordeel, dat in cassatie niet is bestreden, en in aanmerking genomen dat de stukken van het geding geen aanwijzingen bevatten dat de NV ook de dochtervennootschappen van grootmoeder 2 aan wie een distributiebedrijf toebehoort aanstuurt in de hiervoor bedoelde zin, heeft het Hof terecht geoordeeld dat belanghebbende niet in een groep is verbonden met die dochtervennootschappen.
4.2.1. Het eerste middel richt zich tegen de hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof.
4.2.2. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat belanghebbende de elektriciteit nagenoeg geheel voor eigen gebruik produceert en dat, voor zover er een bescheiden hoeveelheid aan het net wordt teruggeleverd, dit om niet gebeurt. Dat uitgangspunt, dat in cassatie niet is bestreden, brengt mee dat belanghebbende met de opwekking van energie niet heeft deelgenomen aan het economische verkeer. Daarom heeft die opwekking niet plaatsgevonden in het kader van een bedrijf als bedoeld in artikel 2, lid 3, tweede volzin, van de Wet. Het Hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat belanghebbende met het enkel produceren van elektriciteit niet een nijverheidsbedrijf uitoefent. Ook het eerste middel faalt daarom.
4.3. De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
5. Het incidentele beroep
Aangezien het incidentele beroep kennelijk alleen is ingesteld voor het geval het principale beroep zou slagen, maar dit geval zich niet voordoet, vervalt het beroep gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb.
6. Proceskosten
Wat betreft het principale beroep in cassatie zal de Staatssecretaris worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten die belanghebbende voor het geding in cassatie heeft moeten maken.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.625 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra, E.F. Faase en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2024.
