Gebonden besluit dat berust op avv (rechtstreeks) aan evenredigheidsbeginsel toetsen

Met de besluiten van 9 maart 2021 (besluit I) en 24 februari 2022 (besluit II) heeft de minister de aanvragen van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal van 2020 en het vierde kwartaal van 2021 afgewezen.

Met de besluiten van 20 december 2021 (bestreden besluit I) en 15 juni 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister de door de onderneming tegen de besluiten I en II gemaakte bezwaren, met aanvulling van de motivering, ongegrond verklaard.

De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting van een meervoudige kamer was op 8 december 2022. Aan die zitting hebben deelgenomen: namens de onderneming [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde van de onderneming en ing. [naam 4] ; namens de minister mr. M.J.H. van der Burgt en mr. S.M. Piron.

De meervoudige kamer heeft het onderzoek heropend en de zaken verwezen naar een grote kamer.

In verband met het verzoek van de onderneming om veroordeling tot vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), heeft het College de Staat in de procedure betrokken.

De zitting van de grote kamer was op 13 september 2023. Aan die zitting hebben deelgenomen: namens de onderneming [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde van de onderneming en ing. [naam 4] ; namens de minister mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman. De zaken zijn op de zitting behandeld tegelijk met de zaak met nummer 22/14. In die zaak doet het College vandaag ook uitspraak (ECLI:NL:CBB:2024:191).

Overwegingen

Waar gaat deze uitspraak over?

De TVL en de toepassing ervan

1.1. Het doel van de TVL is om ondernemingen over voldoende liquide middelen te laten beschikken om hun vaste lasten te kunnen blijven betalen, ook als zij als gevolg van de coronamaatregelen van de overheid minder of zelfs geen omzet behalen. Een van de vereisten om voor subsidie op grond van de TVL in aanmerking te komen, is dat een onderneming in de subsidieperiode een bepaald percentage omzetverlies heeft geleden in vergelijking met een eerdere periode (de referentieperiode).

1.2. De TVL is een ministeriële regeling, die haar grondslag vindt in de Kaderwet EZK-subsidies. Het gaat hier om een gebonden bevoegdheid. Dat wil zeggen dat als niet aan de (toepassings)voorwaarden voor verlening van de subsidie is voldaan, waaronder het minimale omzetverlies, de minister geen subsidie mag verlenen. De onderneming bestrijdt niet dat de afwijzingen in overeenstemming zijn met de TVL, maar betoogt onder meer dat de bepalingen in de TVL over de vaststelling van de omzet in de referentieperiode (de referentieomzet) in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en daarom onverbindend zijn, dan wel dat die bepalingen in haar geval buiten toepassing moeten worden gelaten omdat toepassing ervan leidt tot een uitkomst die in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

1.3. Een bijzonderheid in deze zaken is dat de minister een gedragslijn heeft vastgesteld, met verwijzing naar het evenredigheidsbeginsel, op grond waarvan wordt onderzocht of in een concreet geval moet worden afgeweken van de dwingende bepalingen in de TVL over onder meer de referentieperiode en de referentieomzet. Dat is zo, als zich een bijzondere (“schrijnende”) situatie voordoet, zoals in dit geval een stalbrand op het bedrijf van de onderneming op 31 juli 2018. Niet in geschil is dat de minister overeenkomstig die gedragslijn heeft gehandeld.

Toetsing aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht, in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel, bij een beroep tegen een gebonden besluit dat berust op een algemeen verbindend voorschrift

2.1. Het College gebruikt in deze uitspraak de termen “wetten in formele zin”, “algemeen verbindende voorschriften” (die geen wet in formele zin zijn) en “wettelijke voorschriften” (voor beide).

2.2. De vraag wat de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel bij de toetsing van een in beroep bij de bestuursrechter bestreden besluit kan zich in drie situaties voordoen:

1. het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid (al dan niet ingevuld met beleidsregels);

2. het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift;

3. het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een wet in formele zin.

2.3. De situatie onder (i) was aan de orde in de uitspraak van de (grote kamer van de) Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285). De situatie onder (iii) was aan de orde in de uitspraak van de (grote kamer van de) Afdeling van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772). Met deze uitspraak is er nu ook over de situatie onder (ii) een uitspraak van een grote kamer van een van de hoogste bestuursrechters. Mede vanwege de samenhang vult het College daarbij de rechtspraak over de situaties (i) en (iii) op een enkel punt nader in. Het College heeft bij het voorgaande de conclusie van mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. P.J. Wattel van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) betrokken.

2.4. In alle drie de situaties kan de vraag aan de orde komen naar de rechtmatigheid van het wettelijk voorschrift waarop het bestreden besluit berust.

In de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772) zijn overwegingen gewijd aan de (on)mogelijkheden voor exceptieve toetsing van wetten in formele zin aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht.

In onder andere de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (Centrale Raad) van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016), de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452), de arresten van de Hoge Raad van 11 december 2020 (ECLI:HR:NL:2020:1988) en van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1360) en de uitspraken van (de voorzieningenrechter van) het College van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:240) en van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) zijn overwegingen gewijd aan de mogelijkheden voor exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Mede omdat bij een beroep tegen een gebonden besluit dat berust op een algemeen verbindend voorschrift de mogelijkheid van exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht van bijzondere betekenis is, vult het College in deze uitspraak ook de rechtspraak daarover op een enkel punt nader in. Het College heeft bij het voorgaande de conclusie van mr. P.J. Wattel van 22 december 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:1209) betrokken.

Waar gaan deze zaken over?

3.1. De onderneming heeft subsidie op grond van de TVL aangevraagd voor het vierde kwartaal van 2020 (Q4 2020) en Q4 2021. Deze wordt alleen verstrekt als het omzetverlies van een onderneming ten minste 30% respectievelijk 20% bedraagt. Zie de artikelen 2.1.1, tweede lid, aanhef en onderdeel a, en 2.5.2, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de TVL. De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode. Voor de subsidieperiode Q4 2020 is de voorgeschreven referentieperiode Q4 2019. Voor de subsidieperiode Q4 2021 had de onderneming de keuze tussen Q4 2019 en Q1 2020. Zie de artikelen 2.1.2, eerste, tweede en vierde lid, en 2.5.3, eerste, tweede en vijfde lid, van de TVL. Uit de artikelen 2.1.2, vijfde lid, en 2.5.3, zesde lid, van de TVL volgt dat voor de bepaling van de omzet wordt gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiftes omzetbelasting. De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

3.2. In de brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2020-2021, 35 420, nr. 233) (Kamerbrief) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, naar aanleiding van een aangenomen motie, versoepeling van de toepassing van de TVL in bijzondere gevallen aangekondigd. De uitgangspunten daarvoor zijn de volgende. De staatssecretaris onderkent dat als gevolg van de inrichting van de TVL en de daarbij door de regelgever gemaakte keuzen, toepassing van de TVL voor een klein aantal ondernemers tot een “schrijnende situatie” kan leiden. Op grond van het evenredigheidsbeginsel zal de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) daarom zeer uitzonderlijke gevallen, waarin strikte toepassing van de TVL onevenredig nadelig zou uitpakken, opnieuw beoordelen. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL. Binnen RVO wordt een commissie ingericht die als klankbordgroep gaat fungeren voor de afdelingen die aanvragen en bezwaarschriften behandelen. De commissie zal gaan adviseren over de richtlijnen waarmee bijzondere zaken beoordeeld worden en zal tevens advies geven over de beoordeling in individuele zaken. De commissie zal niet over alle individuele gevallen hoeven te adviseren op het moment dat er vergelijkbare zaken spelen. De commissie kan in dat geval een advies geven over de criteria op grond waarvan deze zaken kunnen worden beoordeeld.

3.3. De onderneming exploiteert een vleesvarkensbedrijf. Op het bedrijf van de onderneming heeft op 31 juli 2018 een stalbrand gewoed. Daarbij is een stal met 2.800 dierplaatsen verloren gegaan. De dierbezetting is daardoor (tijdelijk) verminderd tot 600 vleesvarkens. Ter vervanging van de afgebrande stal is een nieuwe stal gebouwd. Deze is in Q1 2020 in gebruik genomen. Vanaf dat moment waren weer 3.400 dierplaatsen aanwezig.

3.4. De minister heeft de subsidieaanvragen van de onderneming afgewezen op de grond dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de (geschatte) omzet in de subsidieperiode ten minste 30% (voor Q4 2020) respectievelijk 20% (voor Q4 2021) lager is dan die in de voor de subsidieperiode Q4 2021 door de onderneming gekozen referentieperiode Q4 2019. Voor de omzet in die referentieperiode is de minister niet uitgegaan van de door de onderneming in haar aanvragen opgegeven bedragen van € 617.166,- voor Q4 2020 en € 614.259,- voor Q4 2021, maar van het in de aangifte omzetbelasting voor Q4 2019 bij de Belastingdienst opgegeven bedrag van € 110.347,-. De minister heeft in de door de onderneming aangevoerde bijzondere omstandigheid (de stalbrand op 31 juli 2018) aanleiding gezien om na te gaan of bij afwijking van de in de artikelen 2.1.2, tweede lid, en 2.5.3, tweede lid, van de TVL voorgeschreven referentieperiode de onderneming wel in aanmerking zou komen voor subsidie. De minister hanteert hierbij het uitgangspunt dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de systematiek van de TVL. Wat de alternatieve referentieperiode betreft moet het gaan om een met de voorgeschreven referentieperiode vergelijkbare (representatieve) referentieperiode. Dat is in beginsel een periode die eenzelfde kwartaal betreft en die is gelegen vóór het ingaan van de coronamaatregelen en voordat de bijzondere omstandigheid zich heeft voorgedaan. Daarmee worden seizoensinvloeden en bijzondere gebeurtenissen zoveel mogelijk uitgesloten. Voor de vaststelling van de referentieomzet wordt ook in een alternatieve referentieperiode toepassing gegeven aan de artikelen 2.1.2, vijfde lid, en 2.5.3, zesde lid, van de TVL. Dat betekent dat ook dan wordt uitgegaan van de werkelijk behaalde omzet in die periode zoals deze blijkt uit aangiftes voor de omzetbelasting. Als eerste alternatieve referentieperiode heeft de minister Q4 2017 genomen en als referentieomzet de in dat kwartaal werkelijk behaalde omzet. Als tweede alternatieve referentieperiode heeft de minister gekeken naar Q4 2015, Q4 2016 en Q4 2017 en als referentieomzet heeft hij het gemiddelde van de in die kwartalen werkelijk behaalde omzetten genomen. Met beide alternatieve referentieomzetten voldoet de onderneming nog steeds niet aan de voorwaarde van ten minste 30% respectievelijk 20% omzetverlies, zodat zij niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL. Omdat afwijken van de voorgeschreven respectievelijk gekozen referentieperiode Q4 2019 niet tot een ander resultaat zou leiden, heeft de minister alsnog toepassing gegeven aan de artikelen 2.1.2, tweede lid, en 2.5.3, tweede lid, van de TVL.

De beroepsgronden en de vorderingen van de onderneming

4.1. Partijen zijn het erover eens dat hier sprake is van een bijzondere omstandigheid, dat daardoor het op de aangifte omzetbelasting voor Q4 2019 ingevulde bedrag van € 110.347,- aanmerkelijk lager is dan zonder die bijzondere omstandigheid het geval zou zijn geweest, dat met die referentieomzet niet wordt voldaan aan het vereiste van ten minste 30% respectievelijk 20% omzetverlies en dat ook met de door de minister vastgestelde alternatieve referentieomzetten daaraan niet wordt voldaan. De onderneming vindt dat zij wel in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL. Volgens de onderneming heeft de minister bij het zoeken naar representatieve alternatieve referentieperioden een onjuist uitgangspunt gehanteerd en bij de vaststelling van de referentieomzet in de alternatieve referentieperioden ten onrechte vastgehouden aan de in de TVL voorgeschreven wijze van vaststelling. Met deze beroepen wil de onderneming bereiken dat de minister alsnog, tot het aangevraagde bedrag, subsidie verleent.

4.2.1. De onderneming voert aan dat de binnen RVO ingerichte commissie die zich richt op uitzonderlijke gevallen waarbij een besluit onevenredig nadelig uitpakt, ten onrechte niet bij de besluitvorming is betrokken. Dit maakt dat niet gesproken kan worden van zorgvuldige besluitvorming. Ook blijkt uit de bestreden besluiten niet dat en waarom dit niet is gebeurd. De bestreden besluiten zijn daarom ook in strijd met het motiveringsbeginsel.

4.2.2. De onderneming is het niet eens met het standpunt van de minister dat bij de berekening van de referentieomzet alleen kan worden uitgegaan van een werkelijk behaalde omzet en niet van een mede op basis van prognoses berekende, fictieve omzet. Zij wijst daarbij op artikel 2, zesde lid, van de Regeling tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 (TLTO). Daarin wordt, anders dan in de artikelen 2.1.2, vijfde lid, en 2.5.3, zesde lid, van de TVL, in de situatie van een bedrijfsuitbreiding wel rekening gehouden met een geprognosticeerde omzet. Dat levert volgens de onderneming strijd op met het gelijkheidsbeginsel. Het uitbreiden van een bedrijf is immers een vrijwillige keuze, maar de bijzondere omstandigheid van een stalbrand is dat niet.

4.2.3. Volgens de onderneming doet een berekende omzet met gebruikmaking van reële cijfers in combinatie met geprognosticeerde gegevens, het meest recht aan haar situatie. Doordat de minister star aan de in de artikelen 2.1.2, vijfde lid, en 2.5.3, zesde lid, van de TVL voorgeschreven berekeningssystematiek vasthoudt, pakken de bestreden besluiten voor haar onevenredig nadelig uit in verhouding tot het doel van de regeling. Zij loopt op deze manier een aanzienlijk subsidiebedrag mis, waardoor een schrijnende situatie ontstaat. De minister had in de bijzondere omstandigheid, veroorzaakt door de gevolgen van de stalbrand, aanleiding moeten zien om bij de berekening van het omzetverlies maatwerk toe te passen. Daarbij gaat het erom van welke (alternatieve) referentieomzet moet worden uitgegaan en hoe die te berekenen. De onderneming heeft de door de minister bij het bepalen van het omzetverlies te hanteren referentieomzet voor de subsidieperiode Q4 2020 berekend op € 617.166,- en voor de subsidieperiode Q4 2021 op € 614.259,-. Hierbij is de in Q4 2019 gerealiseerde omzet (€ 110.349,-) gedeeld door de gemiddelde dierbezetting in de referentieperiode Q4 2019 (607,4) en vermenigvuldigd met de gemiddelde dierbezetting in de subsidieperioden, namelijk 3.397,1 (Q4 2020) respectievelijk 3.381,1 (Q4 2021). In een emailbericht van 27 oktober 2021 heeft de onderneming deze berekening nog nader onderbouwd.

4.2.4. De onderneming kan zich niet vinden in het uitgangspunt van de minister dat een in aanmerking te nemen alternatieve referentieperiode in verband met het tegengaan van seizoensinvloeden eenzelfde kwartaal moet betreffen als de in de TVL voorgeschreven referentieperiode. Volgens de onderneming is haar ten onrechte niet de gelegenheid geboden om te kiezen voor een of meer alternatieve referentieperioden in een ander kwartaal. Bij latere TVL-openstellingen was een dergelijke vergelijking immers niet meer noodzakelijk. De minister heeft daarom gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

4.3. De onderneming verzoekt om veroordeling van de minister tot vergoeding van de wettelijke rente over het bedrag van de volgens haar ten onrechte niet verleende subsidie en tot vergoeding van de proceskosten, waaronder de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige.

4.4. Ten slotte verzoekt de onderneming om veroordeling tot vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Algemene overwegingen van het College

Inleiding

5.1. De essentie van een gebonden bevoegdheid is dat voor het antwoord op de vraag of de betrokken bevoegdheid door het bevoegde bestuursorgaan wel of niet wordt uitgeoefend, bepalend is of wel of niet wordt voldaan aan de uit het wettelijk voorschrift voortvloeiende toepassingsvoorwaarden. Een belanghebbende die wil bereiken dat een gebonden bevoegdheid wordt uitgeoefend terwijl niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden, moet daarom aanvoeren dat (en waarom) het wettelijk voorschrift geen toepassing kan vinden. Hetzelfde geldt voor een belanghebbende die wil bereiken dat een gebonden bevoegdheid niet wordt uitgeoefend terwijl wel is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden.

5.2. Een wettelijk voorschrift vindt geen toepassing als deze niet verenigbaar is met geschreven dan wel ongeschreven hoger recht. Dit kan zich voordoen als het wettelijk voorschrift als zodanig niet rechtmatig is of als toepassing van het wettelijk voorschrift in het voorliggende geval niet rechtmatig is. De beoordeling door de bestuursrechter van de rechtmatigheid van het wettelijk voorschrift als zodanig wordt doorgaans aangeduid met de term exceptieve toetsing (van het wettelijk voorschrift). De beoordeling of een, al dan niet na exceptieve toetsing, niet onrechtmatig bevonden wettelijk voorschrift in het voorliggende geval toch geen toepassing kan vinden, wordt in deze uitspraak aangeduid met de term rechtstreekse toetsing (van het bestreden besluit).

Exceptieve toetsing

6.1. Exceptieve toetsing van het wettelijk voorschrift waarop een in beroep bestreden besluit berust, kan zich voordoen zowel bij gebonden bevoegdheden als bij discretionaire bevoegdheden.

6.2. In 9.7 tot en met 9.10 van de uitspraak van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772) heeft de Afdeling overwogen dat het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet er bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling aan in de weg staat dat een (bepaling in een) wet in formele zin wordt getoetst aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht. Wetten in formele zin kunnen daarmee op grond van artikel 94 van de Grondwet uitsluitend worden getoetst aan eenieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties en daarnaast aan rechtstreeks werkend Unierecht.

6.3. Uit onder andere de uitspraak van de Centrale Raad van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016), de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452), de arresten van de Hoge Raad van 11 december 2020 (ECLI:HR:NL:2020:1988) en van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1360) en de uitspraken van (de voorzieningenrechter van) het College van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:240) en van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) volgt dat algemeen verbindende voorschriften zonder beperkingen exceptief aan geschreven dan wel ongeschreven hoger recht kunnen worden getoetst.

6.4. Tot het hogere recht waaraan algemeen verbindende voorschriften kunnen worden getoetst behoren de, al dan niet geheel of gedeeltelijk gecodificeerde, materiële algemene rechtsbeginselen: het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en ook het evenredigheidsbeginsel. Voor besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften is het evenredigheidsbeginsel gecodificeerd in artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, met de toevoeging “voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet”. Voorts geldt het gebod om de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend (het verbod van “détournement de pouvoir”), op grond van artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 3:2 van de Awb, ook voor het nemen van besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, ook hier met de toevoeging “voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet”. Wat dit laatste betreft verwijst het College naar de conclusie van 22 december 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:1209). Een algemeen verbindend voorschrift dat in strijd is met een materieel rechtsbeginsel of het verbod van détournement de pouvoir, is onverbindend en kan daarom in geen enkel geval toepassing vinden.

6.5. Bij de toetsing van een algemeen verbindend voorschrift aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht, waaronder het evenredigheidsbeginsel, heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. De intensiteit van de rechterlijke beoordeling van een algemeen verbindend voorschrift is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en de inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. Wat de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen betreft, geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindende voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. Het College verwijst voor het voorgaande naar 7.5.1 van de uitspraak van de Centrale Raad van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016), naar 6, eerste en tweede alinea, van de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452) en naar 9.2 van de uitspraak van het College van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116). Het College verwijst ook naar het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1360).

6.6. In 7.8 van de uitspraak van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) heeft de Afdeling overwogen dat bij de toetsing van een concreet discretionair besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb de geschiktheid, de noodzakelijkheid (noodzaak) en de evenwichtigheid een rol kunnen spelen. De Afdeling heeft in die uitspraak ook overwogen dat de geschiktheid al aan de orde kan komen bij de exceptieve toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb van het algemeen verbindende voorschrift waarop het bestreden discretionaire besluit berust. In aanvulling daarop overweegt het College dat dit ook geldt voor de noodzaak en de evenwichtigheid. Het gaat dan dus om de geschiktheid, de noodzaak en de evenwichtigheid van het voorschrift als zodanig. Het College voegt daaraan toe dat het voorgaande ook geldt bij de exceptieve toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van het algemeen verbindende voorschrift waarop een bestreden gebonden besluit berust.

De Afdeling heeft in die uitspraak verder overwogen dat bij de toetsing van een concreet discretionair besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb niet categorisch een “drietrapstoets” op geschiktheid, noodzaak en evenwichtigheid hoeft te worden uitgevoerd en dat de bestuursrechter van geval tot geval, in het verlengde van de aangevoerde beroepsgronden, moet bepalen of en zo ja op welke wijze de geschiktheid, de noodzaak en de evenwichtigheid uitdrukkelijk bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel moeten worden betrokken. Het College onderstreept het belang van die overweging en voegt daaraan toe dat bij exceptieve toetsing van het algemeen verbindende voorschrift aan het evenredigheidsbeginsel hetzelfde geldt.

Uit het voorgaande volgt ook dat de bestuursrechter in een geval waarin hij de geschiktheid, de noodzaak en/of de evenwichtigheid van het algemeen verbindende voorschrift al (exceptief) heeft getoetst, telkens moet bepalen of en zo ja op welke wijze deze dan bij de toetsing van het bestreden discretionaire besluit opnieuw aan de orde moeten komen. Daarbij geldt als “vuistregel” dat waar mogelijk doublures moeten worden vermeden.

6.7. Een discretionaire bevoegdheid bestaat in de regel uit een gebonden deel (de toepassingsvoorwaarden) en een discretionair deel (de belangenafweging in het voorliggende geval). Als, al dan niet na exceptieve toetsing ervan, van de rechtmatigheid van de toepassingsvoorwaarden als zodanig moet worden uitgegaan en in het voorliggende geval ook aan die toepassingsvoorwaarden is voldaan, kan de uitkomst van de daarop gevolgde belangenafweging meteen worden getoetst aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het is, anders dan het College heeft gedaan in zijn uitspraak van 11 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:695), niet aangewezen om in zo’n geval eerst nog te beoordelen of een of meer van de toepassingsvoorwaarden op grond van het (ongeschreven) evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moeten blijven.

6.8. Er zijn situaties waarin het probleem niet is gelegen in iets wat wel is geregeld in het algemeen verbindende voorschrift, maar in de vaststelling dat daarin iets niet is geregeld. Zo’n situatie deed zich bijvoorbeeld voor in de uitspraak van het College van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116). In 9.7 van die uitspraak overweegt het College dat de vaststelling dat in een regeling die strekt tot het verlenen van rechten of aanspraken ten onrechte (want in strijd met het evenredigheidsbeginsel) een bepaalde voorziening ontbreekt waardoor een specifieke groep van belanghebbenden niet onder het toepassingsbereik van de regeling valt, niet behoort te leiden tot onverbindendheid van een gedeelte van die regeling waarin juist aan een andere groep van belanghebbenden rechten en aanspraken worden verleend. In een dergelijke situatie is het daarom geraden de regeling in het voorliggende geval buiten toepassing te laten, met als gevolg dat een afwijzend besluit daarop niet kan worden gebaseerd. Het College verbindt daaraan de conclusie dat dat afwijzende (gebonden) besluit, eveneens wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel, moet worden vernietigd. Het College merkt hierbij nog op dat in situaties als deze de bestuursrechter er ook voor kan kiezen om niet eerst het algemeen verbindende voorschrift exceptief aan het evenredigheidsbeginsel te toetsen, maar het bestreden besluit meteen rechtstreeks daaraan te toetsen.

6.9. Tot het hogere recht behoren ook de formele algemene rechtsbeginselen: het algemene rechtsbeginsel van zorgvuldige besluitvorming (zorgvuldigheidsbeginsel), dat voor algemeen verbindende voorschriften is gecodificeerd in artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 3:2 van de Awb (zorgvuldigheidsbeginsel), en het algemene rechtsbeginsel dat besluitvorming op een deugdelijke motivering moet berusten (motiveringsbeginsel), dat voor algemeen verbindende voorschriften niet is gecodificeerd. Gedeeltelijk in aanvulling op 7.5.2 van de uitspraak van de Centrale Raad van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016) en op 6, derde alinea, van de uitspraak van de Afdeling van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452) overweegt het College het volgende. Als de beroepsgronden strekken tot exceptieve toetsing van het algemeen verbindende voorschrift aan het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel en de bestuursrechter vervolgens vaststelt dat het voorschrift inderdaad tot stand is gekomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel, is die enkele vaststelling niet voldoende om het voorschrift onverbindend te achten. Alleen als vervolgens kan worden vastgesteld dat het algemeen verbindende voorschrift (ook) in strijd is met een of meer materiële algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, zal de bestuursrechter concluderen dat het voorschrift onverbindend is en het bestreden besluit vernietigen omdat daarvoor geen grondslag bestaat. Als niet kan worden vastgesteld of het algemeen verbindende voorschrift in strijd is met een of meer materiële algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht en daarmee onverbindend, kan de bestuursrechter het voorschrift wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel in het voorliggende geval buiten toepassing laten en het op dat voorschrift berustende bestreden besluit, eveneens wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het motiveringsbeginsel, vernietigen.

Rechtstreekse toetsing

Ook toetsing aan het (ongeschreven) evenredigheidsbeginsel

7.1. Een bepaling in een wettelijk voorschrift kan buiten toepassing worden gelaten op de grond dat toepassing ervan zozeer in strijd zou zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. Dit wordt ook wel contra-legemtoepassing of contra-legemwerking genoemd.

7.2. De mogelijkheid van contra-legemwerking van het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel wordt in de rechtspraak al geruime tijd, vanaf de jaren zeventig van de vorige eeuw, aanvaard. Voor besluiten genomen op grond van een wet in formele zin geldt daarbij wel de uit het toetsingsverbod uit artikel 120 van de Grondwet afgeleide “verdisconteringsbeperking”. Het College verwijst hiervoor naar 9.11 tot en met 9.13 van de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772) en de daarin vermelde rechtspraak van de Hoge Raad, de Afdeling, de Centrale Raad en het College. Dat ook het evenredigheidsbeginsel contra legem kan werken is in de rechtspraak pas veel later, en dan nog geleidelijk, aanvaard. Tot enkele jaren geleden was de heersende opvatting dat er bij een gebonden bevoegdheid geen ruimte is voor afwijking op grond van het evenredigheidsbeginsel. Die opvatting gaat er echter aan voorbij dat artikel 3:4, tweede lid, van de Awb het evenredigheidsbeginsel als materieel algemeen rechtsbeginsel slechts gedeeltelijk codificeert en dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat met die bepaling is beoogd de toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beperken tot discretionaire besluiten. Dat betekent dat contra-legemwerking van het evenredigheidbeginsel mogelijk is. Inmiddels, na de conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) en (7.2 van) de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285), hebben de Afdeling en het College dan ook de nodige uitspraken gedaan waarin die mogelijkheid is aanvaard. In de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772) wordt, in het bijzonder in 9.15, de mogelijkheid van contra-legemwerking van het evenredigheidsbeginsel ook uitdrukkelijk benoemd. Die uitspraak gaat weliswaar over een gebonden besluit dat zijn grondslag vindt in een wet in formele zin, maar het College ziet geen reden om de mogelijkheid van contra-legemwerking van het evenredigheidsbeginsel tot die categorie van gebonden besluiten te beperken. Het College sluit hier aan bij de conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468).

Hoe vindt toetsing aan het (ongeschreven) evenredigheidsbeginsel plaats?

8.1. Het College overweegt dat er geen reden is om bij gebonden besluiten genomen op grond van een algemeen verbindend voorschrift, een verdisconteringsbeperking aan te nemen. Die wordt immers, bij de huidige stand van de wetgeving, afgeleid uit het alleen voor wetten in formele zin geldende toetsingsverbod. Dit betekent dat bij gebonden besluiten die berusten op een algemeen verbindend voorschrift, voor een geslaagd beroep op het evenredigheidsbeginsel niet is vereist dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de regelgever en die leiden tot gevolgen die niet stroken met wat de regelgever kan hebben bedoeld en voorzien. Ook wat dit betreft sluit het College aan bij de conclusie van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468). Het College wijst in dit verband op de parallel met de toetsing aan artikel 4:84 (slot) van de Awb en verwijst daartoe naar 7.11 van de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285).

8.2. De volgende vraag is hoe moet worden beoordeeld of in een concreet geval de toepassing van het algemeen verbindende voorschrift waarop het gebonden besluit berust, voor een of meer belanghebbenden zozeer in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel dat die toepassing achterwege moet blijven.

Het College stelt hier voorop dat er geen grond is om bij de toetsing aan het (voor die situatie: ongeschreven) evenredigheidsbeginsel van een gebonden besluit, uit te gaan van een evenredigheidsbeginsel met een andere inhoud dan het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb gecodificeerde evenredigheidsbeginsel voor de toetsing van de uitkomst van de belangenafweging bij een discretionaire bevoegdheid. Er is, anders gezegd, maar één (nationaalrechtelijk) evenredigheidsbeginsel, dat gedeeltelijk wel en gedeeltelijk niet is gecodificeerd.

Daarmee is niet gezegd dat de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van een gebonden besluit dat op een algemeen verbindend voorschrift berust, op dezelfde wijze moet plaatsvinden als bij een besluit dat op een discretionaire bevoegdheid berust. Tussen beide soorten gevallen bestaat een wezenlijk verschil. Bij een discretionaire bevoegdheid moet door het bevoegde bestuursorgaan in het voorliggende geval nog een belangenafweging plaatsvinden. Het bestuursorgaan moet daartoe van geval tot geval de nodige kennis vergaren over de af te wegen belangen, die belangen op kenbare wijze afwegen en ervoor zorgdragen dat de uitkomst van die belangenafweging niet onevenredig is. Bij een gebonden bevoegdheid heeft op het niveau van het algemeen verbindende voorschrift al een belangenafweging in algemene zin plaatsgevonden. De uitkomst daarvan is neergelegd in de wettelijke voorwaarden voor de uitoefening van die bevoegdheid. Daarmee is in beginsel ook de evenredigheid van het besluit gegeven. Het te nemen besluit volgt immers uit het wel of niet vervuld zijn van de toepassingsvoorwaarden en het bestuursorgaan hoeft geen belangenafweging te maken. Niettemin kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat in het voorliggende geval toepassing van het algemeen verbindende voorschrift voor een of meer belanghebbenden zozeer in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel dat die toepassing achterwege moet blijven. Dit betekent dat het bestuursorgaan uiteindelijk (“onder de streep”) nog wel moet beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat toepassing van het algemeen verbindende voorschrift in het voorliggende geval tot een onevenredige uitkomst zou leiden, maar daarbij gaat het dan alleen nog om de evenwichtigheid (de evenredigheid “stricto sensu”). Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is.

Het voorgaande geldt ook bij de toetsing door de bestuursrechter van het in beroep bestreden besluit.

8.3. In de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772), die gaat over gebonden besluiten die berusten op een wet in formele zin, is geoordeeld dat in een geval waarin zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, het bestreden besluit kan worden getoetst aan (onder andere) het evenredigheidsbeginsel. In die uitspraak is de Afdeling niet toegekomen aan een verdere invulling van het beoordelingskader daarvoor. Hoewel dit strikt genomen het bestek van deze uitspraak te buiten gaat, overweegt het College hier dat het niet in de rede ligt dat bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van gebonden besluiten die berusten op een wet in formele zin, een ander dan het in 8.2 beschreven beoordelingskader wordt toegepast.

Exceptieve toetsing, rechtstreekse toetsing of beide?

9 Als een beroep op een algemeen rechtsbeginsel of (ander) ongeschreven recht wordt gedaan, zal de bestuursrechter telkens moeten bepalen of dit strekt tot exceptieve toetsing van (een bepaling in) het algemeen verbindende voorschrift, tot rechtstreekse toetsing van het bestreden besluit waarmee aan die bepaling toepassing is gegeven of tot beide. Zo kan een beroep op het evenredigheidsbeginsel inhouden dat het algemeen verbindende voorschrift zelf met dat beginsel in strijd is of (slechts) dat toepassing ervan in het voorliggende geval onevenredig uitpakt. Het betoog kan er ook toe strekken dat primair het eerste wordt betoogd en subsidiair het laatste. Uiteraard is het ook mogelijk dat tegelijkertijd wordt betoogd dat een of meer bepalingen in het algemeen verbindende voorschrift in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel en daarmee onverbindend, en dat een of meer andere bepalingen in hetzelfde voorschrift wegens strijd met dat beginsel buiten toepassing moeten blijven. Voor de belanghebbende maakt het niet uit of zijn betoog slaagt langs de weg van exceptieve toetsing of die van rechtstreekse toetsing. Een geslaagd beroep op een algemeen rechtsbeginsel of (ander) ongeschreven recht leidt er immers altijd toe dat het algemeen verbindende voorschrift geen toepassing kan vinden, zodat het bestreden besluit daarop niet kan worden gebaseerd en wordt vernietigd. Voor het bestuursorgaan ligt dat anders. Als de bestuursrechter exceptief toetsend tot het oordeel komt dat het voorschrift onverbindend is, mag het bestuursorgaan dat voorschrift immers in geen enkel geval (meer) toepassen.

Beoordeling door het College van de beroepen

Heeft de minister gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel?

10.1. Het College ziet in de omstandigheid dat uit de bestreden besluiten niet blijkt of de commissie voor bijzondere gevallen bij de besluitvorming is betrokken, geen grond om te oordelen dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest. Uit de Kamerbrief valt niet af te leiden dat de minister altijd gehouden is om “bijzondere gevallen”, in de aanvraagfase dan wel in bezwaar, voor advisering aan de commissie voor te leggen. Op de zitting van 13 september 2023 heeft de minister uiteengezet dat de commissie wordt ingeschakeld om te beoordelen of zich een bijzonder geval voordoet. Dat was in dit geval niet nodig, omdat een brand in de Kamerbrief zelf al wordt aangemerkt als bijzondere omstandigheid die tot een individuele beoordeling moet leiden. Uit de Kamerbrief kan ook niet worden afgeleid dat de commissie moet worden ingeschakeld bij de inhoudelijke beoordeling van het individuele, als bijzonder aangemerkte, geval. Uit het voorgaande volgt dat de minister ook niet gehouden was om in de bestreden besluiten te motiveren dat en waarom er geen aanleiding is gezien om het geval van de onderneming aan de commissie voor te leggen. De bestreden besluiten zijn daarom niet in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Zijn de artikelen 2.1.2, vijfde lid, en 2.5.3, zesde lid, van de TVL in strijd met het gelijkheidsbeginsel?

10.2. Het College vat het betoog van de onderneming met betrekking tot de artikelen 2.1.2, vijfde lid, en 2.5.3, zesde lid, van de TVL primair zo op dat dit strekt tot exceptieve toetsing van die bepalingen aan het gelijkheidsbeginsel. Het College overweegt daarover als volgt. De verwijzing naar artikel 2, zesde lid, van de TLTO baat de onderneming niet. Die bepaling biedt aan ondernemers in de sierteelt en de voedingstuinbouw die hun teeltoppervlak na 12 maart 2017 met minimaal 10% hebben uitgebreid, de mogelijkheid de tegemoetkoming te baseren op de omzetderving per vierkante meter, die wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen de gemiddelde omzet per vierkante meter van het bedrijf in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de omzet per vierkante meter in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020. De TLTO beoogt weliswaar, net als de TVL, de vaste lasten te subsidiëren maar richt zich op een specifieke doelgroep en staat het rekenen met geprognosticeerde omzetcijfers alleen toe als sprake is van een bepaalde uitbreiding. De onderneming behoort niet tot die specifieke doelgroep. Daar komt bij dat, nog afgezien van het verschil in doelgroep en systematiek voor de wijze van vaststellen van het omzetverlies, er in het geval van de onderneming geen sprake is van een uitbreiding. Het aantal dierplaatsen is immers gelijk aan het aantal van vóór de stalbrand. Van gelijke gevallen in de TLTO en in de TVL is daarom geen sprake. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Zijn de bestreden besluiten in strijd met het evenredigheidsbeginsel?

10.3.1. Het College vat het betoog van de onderneming met betrekking tot de artikelen 2.1.2, vijfde lid, en 2.5.3, zesde lid, van de TVL subsidiair zo op dat dit ertoe strekt dat die bepalingen in haar geval wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moeten worden gelaten. Het College overweegt daarover als volgt.

10.3.2. De minister heeft, overeenkomstig de gedragslijn in de Kamerbrief, in de bijzondere omstandigheid van de stalbrand aanleiding gezien om te onderzoeken of afwijking van de in de TVL voorgeschreven referentieperiode (Q4 2019) wel leidt tot het vereiste omzetverlies van ten minste 30% respectievelijk 20%. De minister heeft daartoe twee alternatieve referentieperioden gekozen: Q4 2017 en (het gemiddelde van) Q4 2017, Q4 2018 en Q4 2019. Voor de berekening van de referentieomzet in die twee perioden is de minister uitgegaan van de daadwerkelijk behaalde omzet. Daarbij is dus niet afgeweken van de TVL. Of die keuzes standhouden, hangt uiteindelijk af van het antwoord op de vraag of de uitkomst onevenredig (onevenwichtig) is. De gedragslijn houdt namelijk niet in dat in geval van een bijzondere omstandigheid hoe dan ook recht op subsidie bestaat en ook niet dat recht bestaat op het aangevraagde subsidiebedrag als in zo’n geval in afwijking van de TVL wel subsidie wordt verleend. De gedragslijn houdt in dat alternatieven worden onderzocht indien als gevolg van een bijzondere omstandigheid tevoren vaststaat dat het toepassen van de in de TVL voorgeschreven referentieperiode ertoe leidt dat geen of tot een lager bedrag subsidie wordt verleend.

10.3.3. Het College stelt bij de beoordeling van de evenredigheid (de evenwichtigheid) van de besluitvorming voorop dat de bepalingen uit de TVL over de berekening van de referentieomzet door het College al verschillende keren exceptief aan het evenredigheidsbeginsel zijn getoetst. In de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) heeft het College de in de TVL neergelegde keuze van de regelgever dat een onderneming die per kalenderkwartaal aangifte doet voor de omzetbelasting haar omzet dient aan te tonen met haar aangifte, niet onrechtmatig geacht. In de uitspraak van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78) heeft het College geoordeeld dat de TVL geen ruimte biedt om het omzetverlies te berekenen aan de hand van geprognosticeerde omzetcijfers en dat de TVL ook op dat punt niet onrechtmatig is.

10.3.4. De minister heeft bij de door hem in dit geval gemaakte keuzes en de daarbij gehanteerde uitgangspunten terecht betekenis toegekend aan het doel en de systematiek van de TVL en eveneens terecht geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht om ten gunste van de onderneming van die uitgangspunten af te wijken. Het uitgangspunt dat voor de alternatieve referentieomzetten wordt aangesloten bij de in de aangiftes omzetbelasting opgegeven bedragen, is in lijn met de uitspraak van het College van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5). De minister hoefde ook geen aanleiding te zien om, zoals de onderneming wenst, met gebruikmaking van verschillende, op feitelijke bedrijfsgegevens gebaseerde, componenten te komen tot een geprognosticeerde (alternatieve) referentieomzet. Dat is in lijn met de uitspraak van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78). Dat het in dit geval gaat om de omzetten in een afwijkende referentieperiode, doet aan dit uitgangspunt geen afbreuk. Dat zou ook te zeer afwijken van de wijze waarop het overgrote deel van de (ruim 450.000) subsidieaanvragen op grond van de TVL is beoordeeld. De omstandigheid dat de onderneming als gevolg van de stalbrand niet heeft kunnen profiteren van de, zoals zij stelt, in 2019 en 2020 wegens een varkenspestepidemie in China gestegen marktprijzen maakt dat niet anders. Dit valt onder het ondernemersrisico en rechtvaardigt daarom geen (verdergaande) afwijking van de TVL. De TVL strekt ook niet tot vergoeding van gederfde omzet.

10.3.5. Het College komt tot het oordeel dat de uitkomst (geen aanspraak op subsidie) niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De minister heeft, ondanks de bijzondere omstandigheid van de stalbrand, uiteindelijk terecht geen aanleiding gezien om de artikelen 2.1.2, vijfde lid, en 2.5.3, zesde lid, van de TVL in het geval van de onderneming buiten toepassing te laten en af te wijken van de voorgeschreven referentieperiode. Dat is zo, omdat afwijking niet tot een andere uitkomst leidt en ook niet hoeft te leiden. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Heeft de minister bij de keuze van de alternatieve referentieperioden gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur?

10.4. Van de door de onderneming gestelde strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur is geen sprake. Het uitgangspunt dat een alternatieve referentieperiode een met de voorgeschreven referentieperiode vergelijkbare periode moet zijn, sluit aan bij de systematiek van (de artikelen 2.1.2, tweede lid, en 2.5.3, tweede lid, van) de TVL. Dat geldt ook voor het uitgangspunt dat een alternatieve referentieperiode gelegen moet zijn in het verleden en vooraf moet zijn gegaan aan het ingaan van de coronamaatregelen en het plaatsvinden van de bijzondere omstandigheid. De coronamaatregelen en de bijzondere omstandigheid betekenen immers een doorkruising van de normale bedrijfsvoering. Het is juist dat met ingang van de subsidieperiode Q2 2021 in de TVL de mogelijkheid tot keuze voor een andere (tweede) referentieperiode in een ander kwartaal is opgenomen. Dat brengt echter niet mee dat de minister voor de subsidieperiode Q4 2020 de onderneming die keuzemogelijkheid al had moeten bieden. De keuzesystematiek is bedoeld om meer maatwerk te kunnen bieden zonder dat dit ten koste gaat van de snelheid die noodzakelijk was om tijdig noodsteun te kunnen verstrekken aan de grote aantallen ondernemers die een beroep op de TVL hebben gedaan. Er is uitdrukkelijk voor gekozen om aan deze keuzemogelijkheid geen terugwerkende kracht toe te kennen. De regelgever heeft ook aanvaardbaar geacht dat de referentiesystematiek voor de ene ondernemer voordelig kan uitpakken en voor de andere ondernemer nadelig. Dat werd evenwel anders naarmate de coronamaatregelen langer duurden. De omstandigheden waren toen dus anders dan voor de subsidieperiode Q4 2020. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet. Overigens is het voor het College niet duidelijk wat de onderneming met deze beroepsgrond denkt te kunnen bereiken. Uit de gedingstukken blijkt niet dat een alternatieve referentieperiode in een ander kwartaal wel gunstig voor haar zou uitpakken.

Conclusie met betrekking tot de beroepen

11.1. Dit alles leidt tot de slotsom dat de minister de subsidieaanvragen, na een zorgvuldige voorbereiding en op grond van een deugdelijke motivering, terecht heeft afgewezen. De beroepen zijn ongegrond.

11.2. Omdat de beroepen ongegrond zijn, hoeft de minister geen wettelijke rente en geen proceskosten te vergoeden.

Overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM

12 De minister heeft het bezwaarschrift tegen besluit I ontvangen op 5 juni 2021. Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, met meer dan zes en minder dan twaalf maanden overschreden. Deze overschrijding is geheel toe te rekenen aan de rechterlijke fase van de procedure. Het College zal daarom, met toepassing van artikel 8:88 van de Awb, de Staat veroordelen tot betaling aan de onderneming van een bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 1.000,-. Het College zal verder de Staat veroordelen in de proceskosten van de onderneming in verband met het verzoek om veroordeling tot vergoeding van deze schade. Het College begroot die kosten op € 437,50 (1 punt voor het verzoek, wegingsfactor 0,5; waarde per punt € 875,-).

Beslissing

Het College:

• verklaart de beroepen ongegrond;
• wijst de verzoeken van de onderneming om veroordeling van de minister tot vergoeding van materiële schade (wettelijke rente) af;
• veroordeelt de Staat tot vergoeding aan de onderneming van immateriële schade (overschrijding redelijke termijn) tot een bedrag van € 1.000,-;
• veroordeelt de Staat in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 437,50.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. M. van Duuren,
mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, mr. B.J. van de Griend en mr. B.J. van Ettekoven, in aanwezigheid van mr. E.E.M. Koomen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024.

Bijlage

Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19

Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten

Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020

Artikel 2.1.a1. (begripsbepalingen)

1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:

(…)

omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen;

omzet in de referentieperiode: omzet als bedoeld in artikel 2.1.2, tweede, onderscheidenlijk derde lid;

omzet in de subsidieperiode: omzet als bedoeld in artikel 2.1.2, vierde lid;

omzetverlies: omzetverlies als bedoeld in artikel 2.1.2, eerste lid;

(…)

2. In de artikelen 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, 2.1.4, eerste lid, en 2.1.5, eerste lid, staat:

– A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;

– B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;

– C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;

– D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule 28,57% x B + 41,43.

(…)

Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie)

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

(…)

Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies)

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.

(…)

4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.

5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.

6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.

(…)

Artikel 2.1.3. (hoogte subsidie)

1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:

A x B x C x D.

(…)

Artikel 2.1.6. (afwijzingsgronden)

1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:

(…)

d. [indien] het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt;

(…)

Paragraaf 2.5. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2021

Paragraaf 2.5.1. Subsidie vaste lasten voor MKB-ondernemingen

Artikel 2.5.1. (begripsbepalingen)

1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:

(…)

omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen;

omzet in de referentieperiode: omzet als bedoeld in artikel 2.5.3, tweede, onderscheidenlijk derde lid;

omzet in de subsidieperiode: omzet als bedoeld in artikel 2.5.3, vijfde lid;

omzetverlies: omzetverlies als bedoeld in artikel 2.5.3, eerste lid;

(…)

2. In de artikelen 2.5.2, tweede lid, onderdeel b, 2.5.4, eerste, derde, vierde en vijfde lid, staat:

– A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;

– B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;

– C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;

– D voor het subsidiepercentage, dat 100% bedraagt.

Artikel 2.5.2. (verstrekking subsidie)

1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2021.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;

(…)

Artikel 2.5.3. (bepaling omzetverlies)

1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.

(…)

5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.

6. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.

(…)

Artikel 2.5.4. (hoogte subsidie)

1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze:

A x B x C x D.

(…)

Artikel 2.5.5. (afwijzingsgronden)

1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:

(…)

d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 20% bedraagt;

(…)