Onder de loep: de Wet aanpassing fiscale beleggingsinstelling in het licht van de Unierechtelijke staatssteunregels

Opinie

1. Inleiding

Op Prinsjesdag is de Wet aanpassing fiscale beleggingsinstelling (hierna: wetsvoorstel) ingediend bij de Tweede Kamer.1 In het wetsvoorstel wordt geregeld dat een fbi niet langer rechtstreeks in Nederlands vastgoed mag beleggen, wat resulteert in het tenietgaan van de vastgoed-fbi.

In de aanloop naar het wetsvoorstel is nadrukkelijk aandacht gevraagd voor de verenigbaarheid van het wetsvoorstel met de Unierechtelijke staatssteunregels. In de parlementaire stukken heeft de wetgever er echter voor gekozen om het onderwerp slechts beknopt toe te lichten.2 Hoewel het uitdagend is om het nog bondiger te verwoorden, acht de wetgever de staatssteun gelegitimeerd omdat niet wordt voldaan aan de cumulatieve vereisten vanwege de aard en opzet van het stelsel.

Het antwoord nodigt uit om in deze bijdrage dieper in te gaan op het wetsvoorstel in de context van de staatssteunregels. Dit wordt mede gedaan door allereerst het wetsvoorstel in hoofdlijnen te behandelen. Vervolgens wordt onder meer aan de hand van de Fineco-zaak en de beschikking van de Commissie met betrekking tot de Finse REIT beoordeeld of sprake is van staatssteun. Er wordt afgesloten met een conclusie.

2. Het wetsvoorstel in hoofdlijnen

Fbi’s kunnen in de praktijk grofweg worden onderverdeeld in twee categorieën: (i) de vastgoed-fbi, die zich specialiseert in het bezit en het beheer van vastgoedactiva, en (ii) de effecten-fbi, die zich richt op beleggingen in effecten, schuldvorderingen en andere financiële instrumenten.3

Vanaf 1 januari 2025 introduceert het wetsvoorstel een ingrijpende wijziging voor fbi’s die direct in Nederlands vastgoed willen beleggen: zij mogen dit niet langer en worden daardoor regulier belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Echter, het is voor een fbi nog steeds mogelijk om in effecten te beleggen. Dit betekent dat het bijzondere vennootschapsbelastingtarief van 0% in stand blijft voor de effecten-fbi.

De aanleiding voor de invoering van het wetsvoorstel zijn twee specifieke heffingslekken die alleen voorkomen in buitenlandse verhoudingen. Het eerste heffingslek ontstaat wanneer een buitenlandse beleggingsinstelling aanspraak maakt op het verlaagd verdragstarief, waardoor de nationale dividendbelasting van 15% niet kan worden geëffectueerd. Het tweede lek treedt op wanneer de buitenlandse beleggingsinstelling een Nederlandse vaste inrichting bezit, waardoor wederom geen dividendbelasting kan worden ingehouden. Hieruit volgt dat de staat met lege handen staat bij buitenlandse vastgoed-fbi’s die direct beleggen in Nederlands vastgoed.

Door de wijzigingen van het wetsvoorstel geniet de effecten-fbi echter een preferente fiscale behandeling ten opzichte van de vastgoed-fbi. Uit de toelichting blijkt daarentegen niet dat de wetgever het risico op staatssteun groot acht. Kunnen we echter zo lichtzinnig omspringen met de risico’s van staatssteun?

3. Staatssteun

Artikel 107, lid 1, VWEU definieert ‘staatssteun’ als ‘steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, (…), voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt’.

Uit de definitie kunnen de volgende cumulatieve voorwaarden worden gedestilleerd: (i) de aanwezigheid van een voordeel aan een onderneming, (ii) dat uit staatsmiddelen is bekostigd en kan worden toegerekend aan de staat, (iii) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer ongunstig beïnvloedt, en (iv) selectief begunstigt.

3.1. De aanwezigheid van een voordeel aan een onderneming

Staatssteun is alleen van toepassing wanneer een voordeel wordt toegekend aan een onderneming. Als het voordeel direct wordt verstrekt, is de onderneming de directe begunstigde. Een maatregel kan ook indirect ten goede komen aan de onderneming, waarbij de directe begunstigde van het voordeel ofwel een onderneming of een entiteit (natuurlijk persoon of rechtspersoon) kan zijn die geen economische activiteiten uitoefent.4

3.1.1. Onderneming

Allereerst dient te worden getoetst of een beleggingsinstelling als onderneming kwalificeert. Volgens vaste rechtspraak wordt een onderneming ruim gedefinieerd als ‘elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’.5 Elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt, dat wil zeggen prestaties die gewoonlijk tegen vergoeding worden verricht, wordt aangemerkt als een economische activiteit.6 De toets is derhalve niet strikt. Zo is een winstoogmerk bijvoorbeeld niet relevant omdat ook entiteiten zonder winstoogmerk goederen of diensten op de markt kunnen aanbieden.7

Uit de Fineco-zaak8 en met name de bijbehorende gehonoreerde beschikking van de Commissie, blijkt dat een effecten-fbi wordt aangemerkt als een onderneming.9 De Commissie maakt hierbij gebruik van jurisprudentie op het gebied van de omzetbelasting, meer in het specifiek het BBL-arrest.10 In het laatstgenoemde arrest wordt overwogen dat sprake is van een onderneming, omdat de beleggingsinstelling middels het opgehaald kapitaal namens de investeerders aandelen koopt, verkoopt en beheert tegen een vergoeding waarmee duurzaam opbrengst wordt beoogd.

U vraagt zich wellicht af hoe het ondernemersbegrip voor de omzetbelasting relateert aan het ondernemersbegrip in het kader van staatssteun. De Commissie licht dit als volgt toe in haar beschikking: ‘de harmonisatie van de BTW-wetgeving heeft ten doel de factoren die de mededingingsvoorwaarden zouden kunnen vervalsen, uit te schakelen om aldus te komen tot neutraliteit ten aanzien van de mededinging. Aangezien de regelgeving inzake staatssteun en de richtlijnen betreffende de harmonisatie van de BTW hetzelfde doel hebben, acht de Commissie het gepast naar de jurisprudentie inzake bovenvermelde richtlijnen te verwijzen, waarin wordt bevestigd dat de beleggingsinstellingen in kwestie — ongeacht of zij de vorm van een vennootschap aannemen — een economische activiteit verrichten en derhalve ondernemingen zijn in de zin van artikel 87, lid 1’.11

Wanneer het argument van de Commissie wordt doorgetrokken, dan zal mijns inziens ook een vastgoed-fbi onder het ondernemingsbegrip moeten vallen. Een vastgoed-fbi zal eveneens middels het opgehaalde kapitaal, binnen de marges van het vastgesteld investeringsbeleid, vastgoed actief beheren, aankopen en verkopen met als doel de hoogst mogelijke opbrengst voor de achterliggende investeerders. De dienst wordt geleverd tegen een redelijke beheersvergoeding.

3.1.2. De aanwezigheid van een voordeel

In 2010 heeft de Europese Commissie zich gebogen over de vraag wie een voordeel verkrijgt bij de toepassing van het Finse REIT-regime. De regeling betrof een volledige vrijstelling van Finse vastgoedbeleggingsinstellingen ter stimulering van het aanbod van betaalbare huurwoningen. Uit de beschikking blijkt dat de Commissie de beleggingsinstelling als direct begunstigde kwalificeert, simpelweg omdat de staat afziet van het heffen van vennootschapsbelasting.12

Een indirect voordeel is echter ook mogelijk, dit blijkt uit de eerder aangehaalde Fineco-zaak.13 Deze zaak betrof een Italiaanse fiscale stimuleringsregeling, waarbij gespecialiseerde beleggingsinstellingen gericht op small en mid caps aanspraak konden maken op het verminderd tarief van 5% in plaats van het gewone vennootschapsbelastingtarief van 12,5%. Ondanks dat de gespecialiseerde beleggingsinstellingen geen rechtstreeks profijt hadden van de belastingverlaging die aan de achterliggende deelnemers werd toegekend, oordeelde het Gerecht dat sprake was van een indirect economisch voordeel in die zin dat het verlaagde tarief beleggers ertoe aanzet rechten in deze beleggingsinstellingen te verwerven. Dit leidt aldus tot extra liquide middelen en extra inkomsten in de vorm van instap- en beheervergoedingen.

In relatie tot het wetsvoorstel, zal een effecten-fbi aangemerkt kunnen worden als een onderneming die zowel direct als indirect een voordeel verkrijgt. Direct, omdat een effecten-fbi aanspraak kan maken op het 0%-tarief conform artikel 28 Wet VpB 1969. Indirect, omdat het 0%-tarief beleggers ertoe kan aanzetten om aandelen in de effecten-fbi te verkrijgen, wat resulteert in extra liquide middelen.

3.2. Uit staatsmiddelen bekostigd en valt toe te rekenen aan de staat

De vraag of het wetsvoorstel leidt tot een voordeel dat met staatsmiddelen wordt bekostigd en dat aan de staat valt toe te rekenen, kan kort en eenvoudig worden beantwoord. Het wetsvoorstel behoudt het 0%-tarief voor effecten-fbi’s, waardoor de staat inkomsten derft. Het afzien van de inkomsten die anders aan de staat zouden zijn betaald, vormt een bekostiging uit staatsmiddelen welke aan de staat kan worden toegerekend.14

3.3. Vervalsing van de mededinging en beïnvloeding van het handelsverkeer

Het wetsvoorstel dient de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen (dreigen) te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig te beïnvloeden. In de praktijk worden de twee criteria in één adem genoemd en worden ze in belastingzaken snel aangenomen.15

Er behoeft alleen te worden onderzocht of de financiële steun de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen versterkt.16 Het feit dat het wetsvoorstel slechts ziet op een bijzonder tarief voor effecten-fbi’s, zal mijns inziens de vraag naar dergelijke fbi’s kunnen laten toenemen zoals ook beredeneerd door de Commissie in de Fineco-zaak.17 De koers van vastgoed-fbi’s daalde eveneens vlak na de introductie van het wetsvoorstel. Hiermee is mijns inziens voldaan aan de voorwaarde.

3.4. Selectiviteit

Het criterium van selectiviteit vormt de ware fiscale hersenkraker. Wanneer onderzocht moet worden of een belastingmaatregel selectief is, dient conform de drietrapsraket allereerst het referentiekader geïdentificeerd te worden. Vervolgens moet worden onderzocht of de betrokken belastingmaatregel een afwijking vormt op het referentiekader. Het belangrijkste punt van discussie hierbij is of een voordeel toekomt aan bepaalde ondernemingen ten opzichte van andere die in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie verkeren. Tot slot is een maatregel niet selectief, indien deze wordt gerechtvaardigd door de aard of de algemene systematiek van het stelsel waarvan hij deel uitmaakt.18

3.4.1. Referentiekader

Om een overheidsmaatregel als selectief te bestempelen, dient allereerst te worden beoordeeld wat de ‘normale’ belastingregeling is. Uit de mededeling van de Commissie blijkt dat het referentiekader in beginsel bestaat uit een coherent geheel van regels die algemeen toepasselijk zijn voor alle ondernemingen die vallen binnen het toepassingsgebied zoals dat door de doelstelling ervan is omschreven. Voorbeelden die hierbij worden gegeven zijn onder meer het vennootschapsbelastingstelsel en het btw-stelsel. In de woorden van de Commissie is het referentiekader derhalve in beginsel de heffing zelf.19

In zowel de beschikking van de Commissie met betrekking tot Finse REIT’s als de Fineco-zaak wordt impliciet het algemene vennootschapsbelastingstelsel gevolgd als referentiekader.

De zaak Dirk Andres biedt echter een interessante invalshoek.20 In deze Duitse zaak gold als hoofdregel dat verliezen vooruit konden worden verrekend onder de vennootschapsbelasting. Echter, er was een antimisbruikbepaling voor situaties waarin een kwalificerende belangwijziging zich voordoet in een verlieslijdende vennootschap. De antimisbruikbepaling werd niet toegepast wanneer aandelenoverdrachten plaatsvonden vanwege een sanering, ook wel bekend als de saneringsclausule. De Commissie kwalificeerde het vervallen van de verliezen als gevolg van de antimisbruikbepaling als het referentiekader en beschouwde de saneringsclausule als een uitzondering. Vennootschappen die voldeden aan de saneringsclausule verkregen volgens de Commissie derhalve een voordeel. Het HvJ interpreteerde het echter anders: volgens het HvJ was de saneringsclausule geen uitzondering op de hoofdregel, maar eerder een integraal onderdeel ervan. Het HvJ meende dat degenen die zich op de saneringsclausule beriepen, dezelfde behandeling kregen als degenen die onder de hoofdregel vielen, waardoor geen sprake kon zijn van een selectief voordeel.21 Immers, belastingplichtigen die een beroep konden doen op de saneringsclausule, kregen dezelfde behandeling als de belastingplichtigen die onder de hoofdregel vielen.

Naar analogie van genoemd arrest kan worden betoogd dat het uitsluiten van vastgoed-fbi’s uit het beleggingsinstellingsregime kan worden gezien als een ‘uitzondering op de uitzondering’. Hierdoor zouden ze in feite terugvallen op de hoofdregel, wat zou betekenen dat geen sprake kan zijn van selectiviteit. De wetgever heeft zich hier in Kamerstukken vooralsnog niet op beroepen.22

Mijns inziens is de uitsluiting van vastgoed-fbi’s niet onlosmakelijk verbonden met de hoofdregel. Vastgoed-fbi’s zijn immers sinds 1970 geen onderdeel van het ‘normale’ vennootschapsbelastingstelsel.23 Daarnaast hanteren zowel de Commissie in de beschikking met betrekking tot Finse REIT’s als het Gerecht in de Fineco-zaak de ‘uitzondering op de uitzondering’-redenering niet. Daarom laat ik de desbetreffende benadering achterwege in mijn verdere toetsing en hanteer ik de Nederlandse vennootschapsbelasting als referentiekader.

3.4.2. Afwijking van het referentiekader

Wanneer het referentiekader is bepaald, is de volgende stap om de afwijking te identificeren. Een maatregel die slechts ten goede komt aan een bepaalde sector, zoals in casu aan effecten-fbi’s, hoeft niet noodzakelijk selectief te zijn. Zo vloeit uit staatssteunjurisprudentie voort dat een maatregel slechts selectief is indien ondernemingen in bepaalde sectoren ten opzichte van ondernemingen die tot een andere sector behoren, uit het oogpunt van de doelstelling van die maatregel zich in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden.24

Het is echter lastig om te beoordelen of de doelstelling van het algemene stelsel voorop dient te worden gesteld, of de doelstelling van de betrokken maatregel die differentieert. Staatssteunjurisprudentie is hier afwisselend in, enerzijds wordt bijvoorbeeld in de zaak P Oy de doelstelling van het algemene stelsel gehanteerd om te beoordelen of ondernemingen zich in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden,25 anderzijds wordt onder meer in het arrest Adria-Wien Pipeline GmbH daarentegen de betrokken maatregel vooropgesteld.26

In de beschikking van de Commissie met betrekking tot Finse REIT’s lijkt het algemene stelsel te worden gevolgd:

‘The Commission notes that only public limited companies registered as a REIT and fulfilling the requirements laid down by the notified measures can benefit from the exemption from corporate income tax. Given that public limited companies are subject to corporate income tax under the common tax system, the exemption from corporate income tax in favour of public limited companies that are registered as a REIT constitutes an exception to the application of the common tax system and therefore the notified measure appears to be prima facie selective.’27

In de Fineco-zaak lijkt daarentegen voor de vergelijking tussen ondernemingen het beleggingsinstellingsregime te worden gevolgd:

‘Aangezien deze maatregel uitsluitend geldt voor welbepaalde beleggingsinstellingen die aan specifieke voorwaarden voldoen, “ten nadele van andere ondernemingen die alternatieve vormen van belegging aanbieden”, bevoordeelt hij bepaalde beleggingsinstellingen ten opzichte van andere die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden (…). De betrokken maatregel is dus selectief in de zin van artikel 87, lid 1, EG.’28

Wanneer wordt uitgegaan van het algemeen stelsel, dan krijgen effecten-fbi’s te maken met een belastingtarief van 0%. Conform de doelstelling van het algemeen stelsel, namelijk het belasten van vennootschappen, zal het wetsvoorstel mijns inziens a priori selectief zijn omdat het andere vennootschappen die zich eveneens richten op beleggingsactiviteiten, benadeelt gelet op het doel van de vennootschapsbelasting.

Indien de doelstelling van artikel 28 Wet VpB 1969 wordt gevolgd, namelijk de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via beleggingsinstellingen zoveel mogelijk gelijktrekken met de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen, is eveneens sprake van selectiviteit.29 Conform de doelstelling, namelijk belastingneutraliteit, zou het voor artikel 28 Wet VpB 1969 niet moeten uitmaken in welke soort vermogenscategorie wordt belegd. Desondanks kan de keus in vermogenscategorie, een beleggingsinstelling terugwerpen naar het algemeen stelsel en wordt daardoor een onderscheid gemaakt tussen ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

3.4.3. Rechtvaardiging door de aard en de opzet van het referentiekader

Volgens de rechtspraak ziet staatssteun niet op overheidsmaatregelen die tussen ondernemingen differentiëren, wanneer deze differentiatie het gevolg is van de aard of de opzet van het referentiekader.30 De bewijslast hiervan rust op de betrokken lidstaat.31

Voorbeelden van rechtvaardigingsgronden die in het kader van de derde stap kunnen worden ingeroepen, zijn onder meer de noodzaak om fraude of belastingontwijking te bestrijden, het beginsel van fiscale neutraliteit en de noodzaak om dubbele belasting te vermijden.32

De wetgever rechtvaardigt de afwijking door zich te beroepen op de noodzaak om fraude of belastingontwijking te voorkomen door de heffingslekken te dichten.33 Fiscale neutraliteit wordt in de mededeling van de Commissie immers aanvaard als rechtvaardigingsgrond, maar, in de woorden van de Commissie: ‘Fiscale neutraliteit betekent echter niet dat dit soort investeringsconstructies volledig van belasting dient te zijn vrijgesteld (…).’

Daarentegen leiden de heffingslekken feitelijk wel tot dubbele niet-heffing. Ik betwijfel echter in hoeverre een beroep op de noodzaak om fraude en belastingontwijking te bestrijden, succesvol zal zijn. Het risico op het eerstgenoemde heffingslek blijft onverminderd bestaan voor effecten-fbi’s, ondanks de afwijkende behandeling. Daarnaast heeft de wetgever het tweede heffingslek welbewust aanvaard als gevolg van verdragsonderhandelingen.34 Het was derhalve niet onvoorzien.

Bovendien is nogmaals in de mededeling van de Commissie benadrukt (met een expliciete verwijzing naar de Fineco-zaak) dat neutraliteit een rechtvaardigingsgrond kan vormen, maar dat de vlieger niet opgaat indien slechts bepaalde beleggingsinstellingen of bepaalde soorten beleggingen worden begunstigd.35

3.4.4. Evenredigheidsbeginsel

Zelfs wanneer een rechtvaardiging in beeld is, dient er te worden gewaakt dat de belastingmaatregel voldoet aan het evenredigheidsbeginsel en niet verder gaat dan nodig, in die zin dat het legitiem nagestreefde doel niet met minder vergaande middelen kan worden bereikt.36

De fiscale staatssteunjurisprudentie is schaars als het gaat om voorbeelden van honorering van het evenredigheidsbeginsel. Enerzijds kan worden beredeneerd dat er derhalve meer schrik is dan schade. Anderzijds blijkt – onder meer uit de reacties tijdens de internetconsultatie en het evaluatierapport van de SEO – dat er minder vergaande middelen voor de hand liggen.

In de woorden van de SEO:

‘Als alternatief is in het verleden het afschaffen van de vastgoed-fbi genoemd. Dit is echter een weinig proportionele maatregel, omdat specifiek kan worden aangewezen in welke verhouding sprake is van een heffingslek.’

De SEO voegt daaraan toe dat een afschaffing ongericht is en daardoor ook niet-misbruiksituaties raakt.

Een langzamere, maar minder ingrijpende oplossing om het eerste heffingslek te dichten kan zijn het aanpassen van de verdragen conform het Nederlandse fiscale verdragsbeleid. Hierdoor kan bij deelnemingsdividenden die door of aan een beleggingsinstelling worden uitgekeerd, een portfoliotarief van 15% worden gehanteerd.37 Dit is bijvoorbeeld reeds in de vorm van een protocol verwerkt in het belastingverdrag met Ierland.38 Ik begrijp dat het aanpassen van belastingverdragen vele jaren in beslag kan nemen. Een sneller alternatief is bijvoorbeeld de aandeelhouderseis dusdanig aan te scherpen dat daardoor geen beroep kan worden gedaan op het verlaagde verdragstarief voor deelnemingsdividenden.39

In de vakliteratuur zijn eveneens minder vergaande alternatieven voorgesteld om het tweede heffingslek te dichten. Een suggestie is de uitbreiding van de Wet bronbelasting 2021, waar een bronheffing op het niveau van het hoofdhuis kan worden geïntroduceerd. Hierbij dient, zoals de auteurs beredeneren, de heffing beperkt te worden tot (huur)resultaten die toerekenbaar zijn aan het gehouden Nederlands vastgoed door de vaste inrichting die niet effectief onderworpen is aan Nederlandse belastingheffing.40

3.4.5. Aanmeldings- en standstillverplichting

Aangezien ik het risico op staatssteun aanwezig acht, is het mijns inziens raadzaam om de procedure van de aanmeldings- en standstillverplichting te volgen. Mocht achteraf blijken dat sprake is van overheidssteun, zonder dat artikel 108, lid 3, VWEU is geëerbiedigd, dan wordt de steun hoe dan ook aangemerkt als onrechtmatig.

De Commissie kan de staat in dat geval opdragen de onrechtmatige staatssteun terug te vorderen met als doel het herstellen van de status quo ante.41 De staat is dan verplicht de steun zonder vertraging en op basis van het nationale recht terug te vorderen.

4. Conclusie

In deze bijdrage heb ik verkend of het wetsvoorstel strijdig kan zijn met de Unierechtelijke staatssteunregels. De analyse is mijns inziens dat het wetsvoorstel a priori selectief is. Lering kan worden getrokken uit de beschikking van de Commissie met betrekking tot Finse REIT’s en de Fineco-zaak. Hoewel de selectiviteit mogelijk kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om fraude of belastingontwijking te voorkomen, vraag ik me af in hoeverre de maatregel in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Omdat mijns inziens niet volmondig de conclusie kan worden getrokken dat geen sprake is van staatssteun, is het raadzaam om de procedure van de aanmeldings- en standstillverplichting te volgen. Op deze manier kan worden voorkomen dat het wetsvoorstel onaangename verrassingen veroorzaakt voor effecten-fbi’s, zoals het al eerder heeft gedaan voor vastgoed-fbi’s.