CFC-vrijstelling voor buitenlandse groepsfinanciering geen staatssteun

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

L. MEDINA

van 11 april 2024 (1)

Gevoegde zaken C‑555/22 P, C‑556/22 P en C‑564/22 P

Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland

tegen

Europese Commissie (C‑555/22 P),

ITV plc

tegen

Europese Commissie (C‑556/22 P),

en

LSEGH (Luxembourg) Ltd,

London Stock Exchange Group Holdings (Italy) Ltd

tegen

Europese Commissie (C‑564/22 P)

„Hogere voorziening – Staatssteun – Belastingafspraken – Steunregeling die door het Verenigd Koninkrijk ten behoeve van bepaalde multinationale groepen ten uitvoer is gelegd – Belastingregeling voor de financiering van groepen, die onder zeggenschap staande buitenlandse ondernemingen (CFC’s) betreft – Vrijstellingen – Sleutelfuncties – Kunstmatige verlegging van winst – Uitholling van de belastinggrondslag – Besluit waarbij de steunregeling onverenigbaar met de interne markt en onrechtmatig wordt verklaard en de terugvordering van de reeds betaalde steun wordt gelast – Referentiestelsel – Toepasselijk nationaal recht – ‚Normale’ belastingheffing”

1. Met hun respectieve hogere voorzieningen verzoeken het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (C‑555/22 P), ITV plc (C‑556/22 P), en LSEGH (Luxembourg) Ltd en London Stock Exchange Group Holdings (Italy) Ltd (hierna gezamenlijk: „LSEGH”) (C‑564/22 P) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van 8 juni 2022, Verenigd Koninkrijk en ITV/Commissie (T‑363/19 en T‑456/19, EU:T:2022:349) (hierna: „bestreden arrest”). Bij dat arrest zijn de beroepen van het Verenigd Koninkrijk en ITV tot nietigverklaring van besluit (EU) 2019/1352 van de Commissie(2) verworpen.

2. In het Verenigd Koninkrijk (hierna: „VK”) zijn in deel 9A van de Taxation (International and Other Provisions) Act 2010 [belastingwet van 2010 (internationale en andere bepalingen)] (hierna: „TIOPA”)(3) belastingregels opgenomen voor zogenoemde controlled foreign companies (CFC’s, onder zeggenschap staande buitenlandse ondernemingen). De TIOPA bevat regels betreffende de internationale aspecten van het stelsel van directe belasting van het VK, waaronder voorkoming van dubbele belastingheffing en diverse bepalingen tegen belastingontwijking.

I. Voorgeschiedenis van het geding

3. De voorgeschiedenis van het geding is uiteengezet in de punten 1 tot en met 28 van het bestreden arrest en kan ten behoeve van deze conclusie als volgt worden samengevat.

A. Litigieus besluit

4. De Europese Commissie heeft het litigieuze besluit vastgesteld nadat een krachtens artikel 108, lid 2, VWEU ingeleide formele onderzoeksprocedure was doorlopen. Zij heeft in dit besluit vastgesteld dat de vrijstellingsregeling inzake groepsfinanciering op grond van de in hoofdstuk 9 van deel 9A TIOPA opgenomen vrijstellingen (hierna: „hoofdstuk 9”), staatssteun vormde in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Die regeling gold namelijk voor passieve financiële winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen die onder deel 9A, hoofdstuk 5, section 371EB, vielen (hierna: „hoofdstuk 5”, „betwiste regeling” of „betrokken vrijstellingen”). De betrokken vrijstellingen vormden volgens de Commissie een „steunregeling” die onverenigbaar was met de interne markt en die het VK onrechtmatig, in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU, ten uitvoer had gelegd.

5. De Commissie heeft evenwel besloten dat de betwiste regeling geen staatssteun vormde voor zover zij werd toegepast op passieve financiële winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen die onder hoofdstuk 5, section 371EC (kapitaalinvesteringen uit het VK; hierna: „criterium van met het VK verbonden kapitaal”), vielen en niet – op basis van het feit dat de sleutelfuncties(4) in het VK werden uitgevoerd (hierna: „criterium van sleutelfuncties in het VK”) – onder section 371EB (Activiteiten in het VK) van dat hoofdstuk.

6. De Commissie heeft zich in het litigieuze besluit geconcentreerd op het bestaan van een selectief voordeel. Zij heeft aldus vastgesteld dat een in het VK gevestigde onderneming – die anders (op grond van hoofdstuk 5) aan een CFC-heffing zou zijn onderworpen – in het kader van de betrokken vrijstellingen (op grond van hoofdstuk 9) een verzoek kon doen tot toepassing van deze CFC-heffing op slechts 25 % van de passieve financiële winsten van een CFC uit in aanmerking komende leenverhoudingen, hetgeen betekende dat 75 % van die winst van deze heffing werd vrijgesteld. Onder bepaalde voorwaarden kon deze onderneming tegen een nog lager percentage worden belast, zodat de vrijstelling kon oplopen tot 100 % van de desbetreffende winsten van de CFC.

7. Wat de selectiviteit van de betrokken vrijstellingen betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat de CFC-regels het referentiestelsel vormden en dat de vrijstellingen van dit stelsel afweken.

8. De Commissie heeft in dit verband vastgesteld dat de situatie van een belastbare entiteit die de zeggenschap had over een CFC met passieve financiële winsten uit een in aanmerking komende leenverhouding vergelijkbaar was met de situatie van een belastbare entiteit die de zeggenschap had over een CFC met andere passieve financiële winsten, in het bijzonder in het kader van leningen die door CFC’s werden verstrekt aan in het VK gevestigde gelieerde ondernemingen, „upstream loans” genoemd, en leningen van CFC’s aan derden, die het VK als „money box loans” (fictieve leningen) aanduidt.

9. De Commissie heeft eraan herinnerd dat een maatregel die afwijkt van het referentiestelsel niettemin kan worden gerechtvaardigd door de aard of de opzet van dat stelsel en dat het aan de lidstaat(5) staat om het bestaan van die rechtvaardiging aan te tonen. Het VK heeft ten eerste betoogd dat de betrokken vrijstellingen de beheersbaarheid en uitvoerbaarheid van het systeem beoogden te waarborgen. Ten tweede verzekerden de vrijstellingen de uitoefening van de vrijheid van vestiging binnen de Unie.

10. De Commissie heeft in dit verband aanvaard dat de betwiste regeling, voor zover zij op grond van het criterium van met het VK verbonden kapitaal werd toegepast op situaties binnen de werkingssfeer van hoofdstuk 5, kon worden geacht erop te zijn gericht de „administratieve uitvoerbaarheid” van de CFC-regels te waarborgen. De betwiste regeling verzekerde dat met een CFC-heffing uitsluitend de winsten uit activa in het VK werden belast waarvan redelijkerwijs kon worden aangenomen dat zij kunstmatig buiten het VK werden verlegd, zonder dat ondernemingen en de belastingautoriteiten werden verplicht om, gelet op de fungibele aard van het kapitaal, buitensporig zware inspanningen te verrichten om de middelen te lokaliseren.

11. De Commissie heeft daarentegen opgemerkt dat de betwiste regeling op het eerste gezicht een selectief voordeel had verschaft aan in het VK belastingplichtige ondernemingen met zeggenschap over een CFC die passieve financiële winsten behaalde uit in aanmerking komende leenverhoudingen in situaties waarin aan het criterium van sleutelfuncties in het VK was voldaan. De Commissie is tot de vaststelling gekomen dat een dergelijk prima facie selectief voordeel niet kon worden gerechtvaardigd door de noodzaak om te beschikken over uitvoerbare en beheersbare regels ter voorkoming van belastingontwijking, noch door de noodzaak om de vrijheden van de Verdragen te eerbiedigen.

12. Voorts heeft zij erop gewezen dat, nadat de CFC-regels in het kader van de omzetting van richtlijn (EU) 2016/1164(6) in die zin waren gewijzigd dat de betrokken vrijstellingen voor de in het vorige punt bedoelde winsten niet langer konden worden aangevraagd, de betwiste regeling met ingang van 1 januari 2019 in overeenstemming was met de staatssteunregels.

13. Wat de verenigbaarheid van de betwiste regeling met de interne markt betreft, heeft de Commissie in wezen aangegeven dat de in het kader van die regeling verleende steun niet de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën vergemakkelijkte, zodat hij niet onder artikel 107, lid 3, onder c), VWEU viel.

14. Ten slotte heeft de Commissie gelast dat de uit hoofde van de betwiste regeling verleende steun van de begunstigden werd teruggevorderd.

II. Bestreden arrest

15. Het Gerecht heeft de respectieve beroepen van de regering van het VK en ITV verworpen. Het was met name van oordeel dat was voldaan aan de voorwaarde inzake het bestaan van een selectief voordeel. Het heeft in dit kader de klassieke analyse uitgevoerd, die drie stappen kent: (i) bepalen van het referentiestelsel; (ii) nagaan of de betwiste regeling, gelet op het doel van het referentiestelsel, van dat stelsel afwijkt, en (iii) vaststellen of de lidstaat heeft aangetoond dat de door de steunregeling ingevoerde differentiatie gerechtvaardigd is aangezien zij voortvloeit uit de aard of de algemene opzet van het stelsel waarvan die regeling een onderdeel vormt.

A. Stap 1: referentiestelsel

16. Het Gerecht heeft de middelen afgewezen waarmee het VK en ITV stelden dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt door vast te stellen dat het referentiestelsel uitsluitend bestond uit de „CFC-regels” en niet uit het algemene vennootschapsbelastingstelsel van het VK (hierna: „algemeen VB-stelsel”).

17. In dit verband heeft het Gerecht in de eerste plaats opgemerkt dat het algemene VB-stelsel gegrond is op het territorialiteitsbeginsel, krachtens hetwelk uitsluitend in het VK behaalde winsten worden belast. Vervolgens heeft het uiteengezet dat de CFC-regels bedoeld waren om ervoor te zorgen dat door een CFC behaalde winsten – die volgens dat beginsel normaal niet in het VK zouden worden belast – tóch aldaar worden belast (wanneer zij werden geacht kunstmatig buiten het VK te zijn verlegd en zo kunstmatig te hebben geleid tot hogere winsten voor de CFC, die vervolgens dividenden heeft uitgekeerd die in het VK niet worden belast). Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat de CFC-regels geen uitzondering vormden op het algemene VB-stelsel, maar een verlengstuk daarvan waren, of een uitbreiding met een andere logica, die losstond van de logica van dat stelsel.(7)

18. In de tweede plaats heeft het Gerecht onderzocht of de CFC-regels konden worden beschouwd als een volledig corpus van regels dat losstaat van het algemene VB-stelsel, met name wat betreft elementen als heffingsgrondslag, belastingplichtigen, belastbare feiten en belastingpercentages.

19. Wat de heffingsgrondslag betreft, heeft het Gerecht in wezen opgemerkt dat de CFC-regels bedoeld zijn om boekhoudkundige winsten te belasten die buiten het VK door CFC’s zijn behaald en kunstmatig buiten het VK zijn verlegd. Daarentegen wordt de vennootschapsbelasting in het VK geheven over winsten die in die staat door daar gevestigde ondernemingen zijn behaald.(8)

20. Wat de belastingplichtige betreft, heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat belastingplichtigen voor wie de CFC-regels gelden, verschillen van belastingplichtigen binnen het algemeen VB-stelsel, vanwege de bijzonderheid dat de CFC-regels van toepassing zijn wanneer in het VK gevestigde ondernemingen bepaalde belangen hebben in dochterondernemingen die buiten het VK zijn gevestigd.(9)

21. Wat het belastbare feit betreft, heeft het Gerecht geoordeeld dat de bepalende factor voor het opleggen van de CFC-heffing de kunstmatige verlegging van winsten buiten het VK is, terwijl binnen het algemene VB-stelsel belasting moet worden betaald over winst die in het VK is behaald.(10)

22. Wat het belastingtarief betreft, heeft het Gerecht weliswaar erkend dat de CFC-regels niet voorzagen in een specifiek tarief voor CFC-winsten maar verwezen naar het door het algemene VB-stelsel bepaalde tarief, doch was het van oordeel dat de CFC-heffing in haar geheel het resultaat is van een specifiek berekeningsmechanisme waarbij in voorkomend geval het gemiddelde wordt berekend van meerdere belastingtarieven die van toepassing zijn op winsten van de in het VK belastingplichtige verbonden vennootschap.(11)

23. Voorts heeft het Gerecht erop gewezen dat de CFC-regels specifieke bepalingen bevatten voor de berekening van de CFC-heffing, de organisatie en de inning daarvan en, meer in het bijzonder, de verhouding tussen enerzijds die heffing en anderzijds de belastingen die de in het VK gevestigde onderneming en de CFC in haar land van vestiging moet betalen, respectievelijk heeft betaald. Bovendien heeft het Gerecht benadrukt dat er, bij de berekening van het bedrag van de belasting die de ingezeten onderneming moest betalen op grond van de door haar CFC behaalde winsten, was voorzien in aftrek van de eventuele belastingen die in de staat van vestiging van de CFC waren betaald.(12)

B. Stap 2: bestaan van een voordeel en prima-facieselectiviteit van de betwiste regeling

24. In de eerste plaats was het Gerecht in wezen van oordeel dat in de regels van deel 9A TIOPA criteria waren neergelegd om vast te stellen in welke situaties er sprake is van kunstmatige verlegging van winst, zoals onder meer in de situaties die vallen onder hoofdstuk 5 daarvan. Dit betekende volgens het Gerecht dat, wanneer was voldaan aan een van de in deze regels neergelegde criteria, de door de betreffende CFC’s behaalde winsten in het VK werden belast door middel van een CFC-heffing. Het Gerecht heeft hieruit afgeleid dat de in hoofdstuk 9 opgenomen vrijstellingen van deze heffing voor winsten die er anders op grond van voornoemde criteria aan onderworpen zouden zijn geweest, een voordeel vormden, en geen aanpassing van de belasting op winsten van CFC’s of een afbakening van de belastbaarheid van die winsten.

25. In de tweede plaats heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat de CFC-regels tot doel hadden de grondslag van de Britse vennootschapsbelasting te beschermen door belasting te heffen over winst uit activiteiten en activa in het VK die kunstmatig naar CFC’s was verlegd.

26. In de derde plaats heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat de vrijstellingsregeling inzake groepsfinanciering in het licht van de doelstelling van het referentiestelsel prima facie selectief was.

C. Stap 3: bestaan van rechtvaardigingen voor de betrokken vrijstellingen

27. De argumenten van het VK en ITV dat de betrokken vrijstellingen gerechtvaardigd waren, zijn door het Gerecht afgewezen.

28. Wat de eerste rechtvaardiging betreft, heeft het Gerecht om te beginnen vastgesteld dat uit de antwoorden op de raadpleging die door de autoriteiten van het VK voorafgaand aan de vaststelling van de CFC-regels was gehouden weliswaar blijkt dat met name het voorstel voor een gedeeltelijke vrijstelling van 75 % door een meerderheid werd gesteund omdat het eenvoudig en gemakkelijk toepasbaar was, maar dat het VK, in plaats van bewijsmateriaal aan te dragen waarmee kon worden bepaald wat de administratieve kosten zijn voor de identificatie en lokalisatie van sleutelfuncties in het kader van intragroepsleningen, slechts algemene stellingen naar voren heeft gebracht. Het Gerecht heeft er ook op gewezen dat, in het kader van de vraag hoe moeilijk het was om voor intragroepsleningen met passieve financiële winsten de sleutelfuncties te identificeren en lokaliseren, niet is aangetoond dat het percentage van 75 % vrijstelling nodig of passend was.

29. Wat de tweede rechtvaardigingsgrond betreft, heeft het Gerecht uit het arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas(13) afgeleid dat de CFC-heffing geen belemmering vormde van de vrijheid van vestiging, aangezien deze heffing van toepassing was op winsten die, gelet op het criterium van sleutelfuncties in het VK, moesten worden geacht kunstmatig te zijn verlegd. Het Gerecht heeft derhalve geoordeeld dat het waarborgen van de vrijheid van vestiging geen rechtvaardiging vormde voor de betrokken vrijstellingen.

III. Beoordeling van de hogere voorzieningen

A. Ontvankelijkheid

30. De Commissie stelt dat het nationale recht een feitenkwestie is die tot de uitsluitende bevoegdheid van het Gerecht behoort, behalve wanneer de uitlegging van dat recht op een onjuiste opvatting van bewijzen berust. Zij erkent dat ingevolge het arrest Fiat(14) de juiste bepaling van het referentiestelsel een rechtsvraag is, maar betoogt dat in dat arrest de door het Hof vastgestelde onjuiste opvatting betrekking had op de vraag of het Gerecht bij die bepaling rekening had gehouden met passende elementen, en niet op de uitlegging van het nationale recht. In de onderhavige zaken stellen rekwiranten daarentegen niet dat het Gerecht zich op onjuiste elementen heeft gebaseerd bij de beoordeling of de Commissie het referentiekader correct heeft afgebakend.

31. Het VK, ITV en LSEGH betwisten deze argumenten en betogen dat de hogere voorzieningen ontvankelijk zijn.

32. In de eerste plaats herinner ik eraan dat het Hof, volgens het arrest Fiat (punt 82), „in hogere voorziening met betrekking tot het onderzoek van de vaststellingen van het Gerecht betreffende de nationale wetgeving, welke op het gebied van staatssteun feitelijke beoordelingen vormen, enkel bevoegd [is] om te onderzoeken of die nationale wetgeving onjuist is opgevat”.

33. Dit neemt echter niet weg dat het Hof moet kunnen nagaan of bovenbedoelde beoordeling op zichzelf geen onjuiste opvatting van het Unierecht vormt.(15)

34. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers dat „[d]e vraag of het Gerecht het relevante referentiekader correct heeft afgebakend [...] een rechtsvraag [is] die door het Hof kan worden getoetst in het stadium van de hogere voorziening. De argumenten die ertoe strekken de keuze van het referentiekader [...] in de eerste fase van de analyse van het bestaan van een selectief voordeel ter discussie te stellen, zijn immers ontvankelijk aangezien deze analyse voortvloeit uit een juridische kwalificatie van het nationale recht op basis van een Unierechtelijke bepaling”.(16)

35. In deze rechtspraak is namelijk uiteengezet dat, „[z]ou worden aangenomen dat het Hof niet kan vaststellen of het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting de afbakening van het relevante referentiekader en de uitlegging en de toepassing ervan als doorslaggevend criterium voor het onderzoek van het bestaan van een selectief voordeel heeft overgenomen, [...] dit erop [zou] neerkomen dat wordt aanvaard dat het mogelijk is dat het Gerecht in voorkomend geval een bepaling van primair Unierecht, te weten artikel 107, lid 1, VWEU, heeft geschonden, zonder dat tegen deze schending kan worden opgekomen in het kader van een hogere voorziening, hetgeen in strijd is met artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU”.(17)

36. Bovendien is het Hof, wanneer het Gerecht feiten heeft vastgesteld of deze heeft beoordeeld, krachtens artikel 256 VWEU bevoegd om toezicht uit te oefenen op de wijze waarop die feiten juridisch zijn gekwalificeerd, welke bevoegdheid zich zou uitstrekken tot de beoordeling van de inhoud van nationale wetgeving wanneer er sprake is van een onjuiste opvatting daarvan. Het Hof moet kunnen toetsen of het Gerecht „tot vaststellingen is gekomen die duidelijk in strijd zijn met de inhoud van de betrokken bepalingen van [nationaal] recht” of aan deze bepalingen een betekenis heeft toegekend die zij kennelijk niet hebben.(18) Bijgevolg zijn de afbakening van het referentiestelsel en, bij uitbreiding, de vraag of het Gerecht de nationale wetgeving onjuist heeft opgevat, rechtsvragen die door het Hof kunnen worden getoetst in het stadium van de hogere voorziening.(19)

37. De onderhavige hogere voorzieningen zijn dan ook ontvankelijk.

B. Ten gronde

38. Het VK voert ter ondersteuning van zijn hogere voorziening (zaak C‑555/22 P) vijf middelen aan: (i) onjuiste rechtsopvatting, onjuiste opvatting en kwalificatie van de feiten met betrekking tot de bepaling van het referentiestelsel; (ii) onjuiste rechtsopvatting, onjuiste opvatting en kwalificatie van de feiten met betrekking tot het bestaan van een voordeel; (iii) onjuiste rechtsopvatting, onjuiste opvatting en kwalificatie van de feiten en schending van de motiveringsplicht met betrekking tot selectiviteit; (iv) onjuiste rechtsopvatting, onjuiste opvatting en kwalificatie van de feiten met betrekking tot administratieve uitvoerbaarheid, en (v) onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vrijheid van vestiging.

39. Voorts voert ITV in hogere voorziening (zaak C‑556/22 P) vier middelen aan: (i) onjuiste bepaling van het referentiestelsel; (ii) onjuiste vaststelling van een selectief voordeel; (iii) onjuiste behandeling van de rechtvaardiging voor de betrokken vrijstellingen, en (iv) onjuiste toepassing van het arrest Cadbury.

40. Ten slotte voert LSEGH in hogere voorziening (zaak C‑564/22 P) vijf middelen aan: (i) onjuiste rechtsopvatting inzake de bepaling van het referentiestelsel; (ii) onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vaststelling van het doel van dat stelsel; (iii) onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bestaan van ongelijke behandeling van marktdeelnemers; (iv) schending van de artikelen 263 en 296 VWEU doordat het Gerecht niet is ingegaan op bepaalde middelen en zijn eigen motivering in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie in het litigieuze besluit, en (v) onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de rechtvaardiging van de betrokken vrijstellingen.

41. Rekwiranten voeren niet allemaal hetzelfde aantal middelen aan en elke rekwirant kan binnen die middelen meer of minder gewicht hebben toegekend aan bepaalde argumenten, of specifieke argumenten hebben aangevoerd, maar hun argumenten zijn niettemin gebaseerd op vier elementen: (i) de bepaling van het referentiestelsel; (ii) het bestaan van een selectief voordeel; (iii) de rechtvaardiging voor de betwiste regeling als noodzakelijk om de CFC-regels administratief uitvoerbaar te maken, en (iv) de rechtvaardiging voor die regeling in verband met de eerbiediging van de vrijheid van vestiging.

42. Opgemerkt zij dat de hogere voorzieningen hoofdzakelijk betrekking hebben op het eerste element, het referentiestelsel.

43. Daarom zal ik de verschillende argumenten van rekwiranten samen behandelen in het licht van deze vier elementen (die onder de drie opeenvolgende stappen van de analyse van het Gerecht vallen, waarbij de laatste twee elementen stap 3 van de analyse vormen).

44. De argumenten van rekwiranten dat de hoofdstukken 5 en 9 in onderlinge samenhang moeten worden gelezen, aangezien deze de risicogebaseerde benadering van het VK weergeven, zijn niet alleen relevant voor de beoordeling van het bestaan en de rechtvaardiging van een selectief voordeel, maar ook voor de afbakening van het juiste referentiestelsel zelf.

45. Voorts zal ik mij reeds in het onderdeel van mijn conclusie betreffende het referentiestelsel buigen over een aantal argumenten van rekwiranten inzake het derde en het vierde element, die eigenlijk stap 3 van de analyse betreffen.(20) Dit is in zoverre gerechtvaardigd dat er een nauw verband bestaat tussen, enerzijds, de argumenten inzake de bepaling van het toepasselijke referentiestelsel, en, anderzijds, de argumenten waarmee wordt getracht een gecombineerde lezing van de hoofdstukken 5 en 9 te rechtvaardigen en volgens welke de betrokken vrijstellingen moeten worden beschouwd als vergelijkbaar met de filters van deel 9A, hoofdstuk 3, TIOPA (hierna: „hoofdstuk 3”) en met „vrijstellingen op entiteitsniveau”.

1. Eerste middel van de hogere voorzieningen van het VK en ITV en eerste en tweede middel van de hogere voorziening van LSEGH – stap 1 (bepaling van het referentiestelsel)

a) Argumenten van partijen

46. Het VK stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of het Unierecht heeft geschonden aangezien het de onderliggende feiten onjuist heeft opgevat en deze juridisch onjuist heeft gekwalificeerd door te oordelen dat de Britse CFC-regels als referentiestelsel moesten worden beschouwd.

47. ITV voert aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de Commissie geen fout heeft gemaakt bij haar keuze van het referentiestelsel voor de analyse van de vraag of inbreuk is gemaakt op de bepalingen inzake staatssteunmaatregelen van de artikelen 107 en 108 VWEU.

48. LSEGH betoogt ten eerste dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het nationale recht onjuist op te vatten en bewijselementen buiten beschouwing te laten in de zin dat het de Britse CFC-regels in deel 9A TIOPA als referentiestelsel heeft aangemerkt in plaats van het algemene VB-stelsel, waarvan deze regels een onlosmakelijk onderdeel zijn. Ten tweede heeft het Gerecht, zelfs indien de Britse CFC-regels het referentiestelsel zouden vormen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de vaststelling van het doel van het referentiestelsel en heeft het daardoor de bepalingen van hoofdstuk 5 ten onrechte aangemerkt als bepalend voor de „normale” belasting van passieve financiële winsten, zodat de vrijstellingsregeling inzake groepsfinanciering in hoofdstuk 9 een „voordeel” opleverde.

49. De Commissie betwist de argumenten van rekwiranten en stelt in wezen dat het Gerecht niet heeft geoordeeld dat het „normaal” was om alle winsten van CFC’s te belasten, maar heeft vastgesteld dat hun winsten onderworpen waren aan een CFC-heffing, hoewel deze winsten, wanneer zij het resultaat waren van een kunstmatige verlegging, door een niet-Britse vennootschap waren behaald. De CFC-regels maken het dus mogelijk om winsten uit activa en activiteiten in het VK in de Britse belastinggrondslag op te nemen die het land anders zou mislopen. De Commissie betoogt in wezen dat in het geval van winsten die onder de „vrijstellingen op entiteitsniveau” vallen, geen grote verleggingsrisico’s kunnen bestaan, terwijl die er wel kunnen zijn met betrekking tot winsten die onder de betrokken vrijstellingen vallen, die aan de criteria van hoofdstuk 5 voldoen.

b) Beoordeling

1) Inleiding

50. Aangaande het referentiekader betogen rekwiranten in wezen dat de Commissie, die de CFC-regels als een „normaal” belastingstelsel heeft gekwalificeerd, deze regels niet in de juiste context heeft geplaatst, waarbinnen zij een strikt afgebakende uitzondering op, en een onderdeel van, het algemene VB-stelsel vormen. Laatstgenoemd stelsel is grotendeels territoriaal en voorziet in beginsel alleen in belastingheffing over de winsten die in het VK gevestigde vennootschappen zelf hebben behaald. De CFC-regels kunnen niet los worden gezien van het algemene VB-stelsel: zij vormen een corrigerende maatregel die onlosmakelijk verbonden is met dat stelsel en die bedoeld is om de grondslag van de vennootschapsbelasting in het VK te beschermen tegen misbruik rond CFC’s. Volgens rekwiranten zijn de betrokken vrijstellingen zeer ruim geformuleerd, zodat wordt gewaarborgd dat de passieve financiële winsten van CFC’s niet (volledig) aan de CFC-heffing zijn onderworpen wanneer het risico voor de Britse belastinggrondslag gering is en de uitzondering op het territorialiteitsbeginsel in die heffing derhalve niet gerechtvaardigd is. Deze vrijstellingen zijn vergelijkbaar met de vrijstellingen op entiteitsniveau en met de filters van hoofdstuk 3. Volgens rekwiranten moet ook rekening worden gehouden met het feit dat hoofdstuk 4, dat betrekking heeft op de toepassing van de CFC-heffing op de commerciële financiële winsten van CFC’s, in vrijstellingen voorziet, terwijl hoofdstuk 5 zelf niet in vrijstellingen voorziet.

51. Zoals ik in punt 45 van deze conclusie heb opgemerkt, hangen deze argumenten nauw samen met de argumenten van rekwiranten dat ten onrechte wordt aangenomen dat hoofdstuk 5 criteria bevat om te bepalen welke passieve financiële winsten van CFC’s als kunstmatig verlegd moeten worden aangemerkt, terwijl in hoofdstuk 9 vrijstellingen zijn vastgelegd voor bepaalde winsten die anders op grond van hoofdstuk 5 aan een CFC-heffing zouden zijn onderworpen. Rekwiranten betogen dat deze twee hoofdstukken elkaar aanvullen en een uniform en samenhangend geheel van regels vormen voor de belastingheffing op de passieve financiële winsten van CFC’s. Als geheel genomen bepalen voornoemde hoofdstukken dus de reikwijdte van de CFC-heffing, waarbij rekening wordt gehouden met de beoordeling van het risico voor de belastinggrondslag in het VK dat voortvloeit uit de herkomst en het gebruik van het kapitaal waarmee die passieve financiële winsten zijn gegenereerd.

52. Voorts betogen rekwiranten dat de CFC-regels moeten worden gelezen in samenhang met de bepalingen van het algemene VB-stelsel, volgens welke, ten eerste, de dividenden die CFC’s uitkeren aan in het VK gevestigde moedermaatschappijen niet belastbaar zijn en, ten tweede, die maatschappijen de rente op hun leningen kunnen aftrekken, zelfs wanneer de aldus geleende middelen worden gebruikt om een CFC te financieren.

2) Rechtspraak met betrekking tot de bepaling van het referentiestelsel

53. Het Hof heeft geoordeeld dat „de vaststelling van het referentiekader van groot belang is bij belastingmaatregelen, daar het bestaan van een economisch voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU slechts ten opzichte van een ‚normale’ belasting kan worden vastgesteld”.(21)

54. Bovendien is het „van belang dat de gewone fiscale regeling of het toepasselijke referentiestelsel in de betreffende lidstaat op correcte wijze wordt geïdentificeerd in het besluit van de Commissie en wordt onderzocht door de rechter bij wie een bezwaar tegen die identificatie aanhangig wordt gemaakt. De vaststelling van het referentiestelsel is het vertrekpunt van het vergelijkende onderzoek dat moet worden uitgevoerd voor de beoordeling van de selectiviteit. Een fout in deze vaststelling tast noodzakelijkerwijs de geldigheid van het gehele onderzoek van de selectiviteitsvoorwaarde aan”.(22)

55. Tevens zij eraan herinnerd dat, volgens het arrest World Duty Free(23), „de vaststelling van het referentiekader, die moet plaatsvinden na een contradictoir debat met de betrokken lidstaat, moet voortvloeien uit een objectief onderzoek van de inhoud, de onderlinge samenhang en de concrete effecten van de krachtens het nationale recht van die staat toepasselijke normen. De selectiviteit van een fiscale maatregel kan niet worden vastgesteld aan de hand van een referentiekader dat bestaat uit enkele bepalingen uit het nationale recht van de betrokken lidstaat die kunstmatig uit een ruimer rechtskader zijn gelicht” (cursivering van mij).

56. Hieruit volgt dat „wanneer de fiscale maatregel in kwestie niet kan worden losgemaakt van het belastingstelsel van de betrokken lidstaat als geheel, dat stelsel als referentiestelsel moet worden genomen. Indien daarentegen blijkt dat een dergelijke maatregel duidelijk los te maken is van het [VB-]stelsel als geheel, kan niet worden uitgesloten dat het referentiekader waarmee rekening moet worden gehouden, beperkter is dan dat [VB-]stelsel, of dat de maatregel zelf dat kader vormt als deze een regel met een opzichzelfstaande juridische logica vormt en het niet mogelijk is een coherent geheel van regels daarbuiten te identificeren.”(24)

57. Hieruit volgt dat het Hof – alvorens de aard van de betrokken maatregel te beoordelen en na te gaan of deze tot een selectief voordeel leidt – moet verifiëren of het referentiestelsel correct is afgebakend. Hiertoe dient het Hof eerst vast te stellen welke toets moet worden toegepast om te bepalen welke uitlegging van het nationale recht prevaleert: die van de Commissie of die van de lidstaat. Vervolgens moet het Hof nagaan of deze prevalerende uitlegging kan worden weerlegd.

3) Toets voor de afbakening van het referentiestelsel

58. Het arrest Fiat (punt 73)(25) maakt duidelijk dat „het de betrokken lidstaat [is] die, buiten de gebieden waarop het belastingrecht van de Unie is geharmoniseerd, door de uitoefening van zijn exclusieve bevoegdheden op het gebied van rechtstreekse belastingheffing en met inachtneming van zijn fiscale autonomie, de wezenlijke kenmerken vaststelt van de belasting, die in beginsel het referentiestelsel of de ‚normale’ belastingregeling bepalen op basis waarvan de selectiviteitsvoorwaarde moet worden onderzocht. Dit geldt met name voor de vaststelling van de belastinggrondslag en het belastbare feit” (cursivering van mij).

59. Bovendien verwijst het Hof in zijn rechtspraak in dit verband naar het fiscale legaliteitsbeginsel, dat als algemeen rechtsbeginsel deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie en vereist dat iedere verplichting tot het betalen van belasting alsmede alle wezenlijke elementen die de inhoudelijke kenmerken daarvan definiëren bij wet moeten worden vastgesteld, aangezien de belastingplichtige in staat moet zijn het bedrag van de verschuldigde belasting te voorzien en te berekenen en het tijdstip te bepalen waarop de belasting moet worden betaald.(26)

60. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dus dat de Commissie bij de bepaling van het referentiekader voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU op belastingmaatregelen in beginsel verplicht is de uitlegging van de relevante bepalingen van nationaal recht te aanvaarden die de betrokken lidstaat in het kader van een contradictoir debat tussen die lidstaat en de Commissie heeft gegeven, voor zover deze uitlegging verenigbaar is met de bewoordingen van deze bepalingen.(27)

61. In lijn daarmee wil ik erop wijzen dat zowel in het arrest Fiat (punt 96)(28) als in het arrest Engie (punt 44) duidelijk is aangegeven dat de analyse van de Commissie gebaseerd moet zijn op fiscale beginselen die uitdrukkelijk in het nationale recht zijn opgenomen.(29)

62. Hieruit volgt dat het referentiestelsel moet worden vastgesteld op basis van het nationale recht zoals dat is uitgelegd door de lidstaat, die het recht heeft de doelstellingen en de bestanddelen van de betrokken belastingregeling te omschrijven en de praktische uitvoering van die regeling te bepalen.

63. De uitlegging die door de lidstaat wordt gegeven geldt echter niet absoluut. De Commissie kan van deze uitlegging afwijken, mits is voldaan aan de voorwaarden die in de rechtspraak van het Hof zijn neergelegd. Dit kan met name het geval zijn wanneer de Commissie weet aan te tonen dat in de rechtspraak of de administratieve praktijk van deze lidstaat een andere uitlegging overheerst, waarbij zij zich dient te baseren op betrouwbare en onderling overeenstemmende elementen die tijdens de administratieve procedure in het kader van het contradictoire debat zijn overgelegd.(30)

64. In een situatie als de onderhavige, waarin de lidstaat geen dergelijke rechtspraak of administratieve praktijk kent, kan uit de hierboven besproken voorwaarden worden afgeleid dat de uitlegging van de Commissie slechts voorrang heeft boven die van de lidstaat wanneer de Commissie kan aantonen dat laatstgenoemde uitlegging kennelijk onverenigbaar is met de bewoordingen en de doelstellingen van de betrokken nationale bepalingen.

65. Bovendien houdt de benadering van het Hof in dat de Commissie het bewijs moet leveren dat de uitlegging van de lidstaat kennelijk onjuist is en onverenigbaar met de bewoordingen en de doelstellingen van de nationale bepalingen.

66. In mijn analyse zal ik ingaan op de kernvraag van de onderhavige hogere voorzieningen: zijn de CFC-regels in casu het juiste referentiestelsel? Voor de beantwoording van deze vraag maak ik gebruik van een tweestappentoets die mijns inziens kan worden afgeleid uit de hierboven aangehaalde rechtspraak van het Hof.(31) Om te beginnen zal ik trachten vast te stellen of aan het bestaan van de CFC-regels een opzichzelfstaande juridische logica(32) ten grondslag ligt, dan wel of deze regels als een integrerend onderdeel van het algemene VB-stelsel moeten worden beschouwd. Vervolgens zal ik het nationale recht onderzoeken teneinde de vraag te beantwoorden of de uitlegging van de CFC-regels die door het VK is gegeven in overeenstemming is met de bewoordingen en de doelstellingen van dat nationale recht, dan wel of de Commissie erin is geslaagd aan te tonen dat de uitlegging van het VK kennelijk onverenigbaar is met die bewoordingen en doelstellingen.(33)

i) Deel 1: hebben de CFC-regels een eigen bestaansreden?

67. In punt 82 van het bestreden arrest heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de CFC-regeling een uitbreiding vormt op het algemene VB-stelsel.

68. Het heeft echter ook geoordeeld dat „[d]e CFC-regels berusten [...] op een eigen logica ten opzichte van die van het algemene belastingstelsel van het [VK]. Het is juist dat deze logica een aanvulling of, zoals de Commissie in overweging 105 van het [litigieuze] besluit aangeeft, een uitbreiding vormt op het algemene, op het territorialiteitsbeginsel gestoelde belastingstelsel, maar zij staat er los van.”

69. Van meet af aan moet worden opgemerkt dat een uitbreiding in beginsel niet kan worden losgemaakt van het hoofdelement: zij is per definitie bedoeld om daaruit voort te komen en derhalve dezelfde logica te volgen. Daarom moet worden onderzocht of er in casu sprake is van een onderscheidend kenmerk dat een afwijking van de algemene opvatting rechtvaardigt, en dat het Gerecht de mogelijkheid zou bieden om te oordelen dat de CFC-regeling weliswaar een uitbreiding vormt op het algemene VB-stelsel, maar op een eigen logica berust.

70. Ik zal dan ook nagaan of de CFC-regels een ander, eigen doel en eigen bestanddelen hebben alsook over andere instrumenten beschikken om dat doel te bereiken, teneinde vast te stellen of deze kenmerken verschillen van die van het algemene VB-stelsel.

– a) Doel van het algemene VB-stelsel en van de CFC-regels

71. In dit onderdeel zal ik het doel van het algemene VB-stelsel en dat van de CFC-regels analyseren, evenals de vraag of de CFC-regels bijdragen tot de verwezenlijking van het doel van het algemene VB-stelsel.

72. Uit de opmerkingen van het VK blijkt dat het algemene VB-stelsel en de CFC-regels tot doel hebben de grondslag van de Britse vennootschapsbelasting te beschermen tegen grondslaguitholling en winstverschuiving (Base Erosion and Profit Shifting; hierna ook: „BEPS”). In het BEPS-project van de OESO en de G20 staat immers ondubbelzinnig dat de CFC-regels tot doel hebben zowel grondslaguitholling als winstverschuiving te voorkomen.(34) Het Gerecht is dus ten onrechte tot de slotsom gekomen dat het tegengaan van winstverschuiving, in de vorm van kunstmatige verlegging van winsten uit het VK, het enige doel van de CFC-regels kon zijn.(35)

73. Zoals rekwiranten hebben opgemerkt, heeft het VK, om aan het arrest Cadbury te voldoen, de CFC-heffing uitsluitend willen opleggen aan „volstrekt kunstmatige constructies” die bedoeld zijn om winsten te verleggen. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de oude Britse CFC-regeling inbreuk maakte op de vrijheid van vestiging. Uit hetzelfde arrest volgt dat een dergelijke inbreuk slechts gerechtvaardigd kan zijn wanneer zij tot doel heeft „volstrekt kunstmatige” constructies te verhinderen, dat wil zeggen constructies die „bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied” (punt 55 van dat arrest).

74. Het VK licht toe dat de nationale wetgever om die reden de CFC-heffing heeft willen beperken tot situaties waarin ofwel (i) een CFC geen echte economische aanwezigheid heeft in het gebied overzee en daarom niet voldoet aan het „bedrijfspandcriterium”, of (ii) een voldoende gekalibreerde risicobeoordeling is uitgevoerd, zodat de CFC-heffing gericht kan worden toegepast op het deel van de winsten van een CFC dat de Britse belastingregeling ondermijnt.

75. Ter terechtzitting hebben rekwiranten bevestigd dat het doel van de CFC-regels tweeledig is: het tegengaan van zowel grondslaguitholling als winstverschuiving. Het VK heeft met name gewezen op hoofdstuk 7 van deel 9A TIOPA en op het vierde scenario van hoofdstuk 5 daarvan, inzake financiële leasing via een offshore-entiteit, die bevestigen dat de CFC-regels niet alleen gericht zijn tegen winstverschuiving maar ook tegen grondslaguitholling. De Commissie heeft slechts benadrukt dat er een duidelijk verschil bestaat tussen grondslaguitholling en winstverschuiving en dat volgens haar het enige hoofddoel van de CFC-regels erin bestond winstverschuiving, dat wil zeggen kunstmatige winstverlegging, te bestrijden. Het betoog van de Commissie overtuigt mij niet; het volstaat in elk geval niet om de door de lidstaat gegeven uitlegging van het doel van zijn nationale recht terzijde te schuiven.

76. Hieruit volgt dat de CFC-regels en het algemene VB-stelsel hetzelfde doel nastreven: het belasten van ondernemingswinsten die binnen de grondslag van de Britse vennootschapsbelasting vallen, of zouden zijn gevallen als er geen sprake was geweest van grondslaguitholling en winstverschuiving. Zoals ITV terecht opmerkt, volgt het pakket maatregelen en vrijstellingen in de TIOPA immers een holistische benadering, aangezien deze maatregelen gezamenlijk gericht zijn op het risico dat kunstmatige constructies worden opgezet, die wezenlijke gevolgen hebben voor de integriteit van het algemene VB-stelsel. De manier waarop dat risico wordt aangepakt, hangt af van de feitelijke omstandigheden die zich in de praktijk waarschijnlijk zullen voordoen. Deel 9A TIOPA maakt derhalve gebruik van diverse wetgevingstechnieken om, enerzijds, uitsluitend „volstrekt kunstmatige” constructies aan te pakken en, anderzijds, bij te dragen tot het behoud van de grondslag van de vennootschapsbelasting.

77. Ik ben in dit verband van mening dat met name hoofdstuk 9 een passende wetgevingsmaatregel lijkt te zijn om bij te dragen aan de verwezenlijking van het doel van het algemene VB-stelsel op een wijze die in overeenstemming is met het arrest Cadbury. Op grond van dit hoofdstuk heeft een onderneming de keuze om ofwel aan te tonen dat de leningen zijn verstrekt om commerciële activiteiten van andere ondernemingen van een multinationale groep in het kader van in aanmerking komende leenverhoudingen te financieren of dat er geen winsten zijn verlegd, ofwel, in het tegenovergestelde geval, de CFC-heffing te aanvaarden, die is gebaseerd op een gemotiveerde schatting van het verwachte niveau van overkapitalisatie.

78. Uit het voorgaande volgt dat de CFC-regels daadwerkelijk bijdragen tot het doel dat met het algemene VB-stelsel wordt nagestreefd.

– b) Territoriaal karakter van het algemene VB-stelsel en de CFC-regels

79. Zoals ITV aangeeft, dient de CFC-regeling om de integriteit van het algemene VB-stelsel te behouden door de Britse heffing toe te passen op winsten die weliswaar in het buitenland zijn behaald, maar kunstmatig uit het VK zijn verlegd en derhalve moeten worden behandeld alsof zij in het VK waren behaald. Zonder de toepassing van de CFC-regels zou het territoriale Britse belastingstelsel waarschijnlijk middels agressieve belastingontwijking worden omzeild.

80. Blijkens het bestreden arrest en de opmerkingen van partijen is onbetwist dat het algemene VB-stelsel – afgezien van de CFC-regels – er in de onderzochte periode in voorzag dat de Britse vennootschapsbelasting alleen werd geheven over winsten van in het VK gevestigde ondernemingen. Deze belasting was ook van toepassing op buitenlandse ondernemingen die via een vaste inrichting actief waren in het VK of winst maakten op grond in het VK.

81. Rekwiranten zetten uiteen dat het algemene VB-stelsel „grotendeels gebaseerd is op het territorialiteitsbeginsel”. Deze benadering houdt in dat niet-Britse multinationale groepen normaliter aan geen enkele Britse belastingregel zijn onderworpen, maar wél aan de CFC-regels. Afgezien van deze uitzondering belast het VK andere in het buitenland behaalde winsten dus niet. De CFC-regels vormen zodoende een uitzondering op het territorialiteitsbeginsel en een uitsluiting van deze uitzondering (zoals die van hoofdstuk 9) mag niet als een afwijking van de regels worden beschouwd. Uit de voorgaande analyse blijkt dat er volstrekt kunstmatige constructies bestaan om winsten te verleggen en de belastinggrondslag uit te hollen. Het VK geeft in dit verband aan dat de territoriale reikwijdte van het stelsel is aangepast zodat het nu grotendeels territoriaal is, en dat een uitzondering op het louter territoriale beginsel aan het stelsel is toegevoegd. Die uitzondering is gericht tegen deze volstrekt kunstmatige constructies en brengt de winsten daaruit terug naar het VK, „waar zij (notioneel) thuishoren”.

82. In punt 83 van het bestreden arrest heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de CFC-regels geen uitzondering vormden op het algemene VB-stelsel. De CFC-regels leggen Britse vennootschappen een met de Britse vennootschapsbelasting gelijkwaardige heffing op in verband met opbrengsten die niet in het VK gevestigde dochterondernemingen (CFC’s) buiten het VK genereren en die in de financiële verslaggeving van de CFC’s zijn opgenomen. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, bestaat het doel van een dergelijke uitzondering in het tegengaan van volstrekt kunstmatige constructies. Deze uitzondering maakt duidelijk waarom het stelsel van vennootschapsbelasting als zodanig grotendeels op het territorialiteitsbeginsel berust.

83. Er zij echter op gewezen dat de belasting uiteindelijk verschuldigd is door een in het VK gevestigde vennootschap, die verantwoordelijk is voor de afdracht van de belasting over de winst van een andere vennootschapsrechtelijke entiteit, die buiten het VK is gevestigd.

84. Hieruit volgt dat het Gerecht de grotendeels territoriale aard van het algemene VB-stelsel verkeerd heeft begrepen en heeft aangenomen dat uitsluitend belasting wordt geheven over winsten die in het VK zijn behaald (zie punt 116 van het bestreden arrest). Dit is een onjuiste kwalificatie van het onderliggende territoriale karakter van het stelsel.

85. Zo is het Gerecht vanwege deze onjuiste opvatting tot de aanname gekomen dat opbrengsten die een CFC uit activiteiten in het VK genereert, per definitie kunstmatig zijn verlegd. Dit is een onjuiste vaststelling op basis van een onjuiste premisse.(36)

86. De keuze voor de grotendeels territoriale benadering van de belastingheffing en de betrokken uitzonderingen daarbinnen is immers juist gemaakt vanwege de specifieke aard van de door de Britse wetgever onderkende risico’s voor de belastinggrondslag.

87. Zoals ITV aan de hand van een metafoor terecht opmerkt, gooit deel 9A TIOPA het net breed uit, maar gaat het daarbij om een grofmazig net, waarmee alleen de gewenste vissen (van een bepaalde grootte) worden gevangen. De mazen in een visnet kunnen echter geen „afzonderlijk instrument” worden genoemd. Zij maken integendeel deel uit van het net zelf, waarin zij bewust en weloverwogen zijn aangebracht.

88. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het grotendeels territoriale karakter van de Britse vennootschapsbelasting inhoudt dat het Britse belastingregime erop is gericht om buitenlandse winsten die zijn behaald door buitenlandse vennootschappen uitsluitend te „vangen” wanneer ofwel (i) deze winsten kunstmatig uit de zeggenschap van het Britse moederbedrijf van de groep zijn verlegd, of (ii) de constructies het algemene VB-stelsel ondermijnen door er misbruik van te maken. Anders is er geen territoriaal aanknopingspunt voor belastingheffing over buitenlandse winsten.

89. De Commissie stelt enkel dat het VK niet in staat is om enig onderdeel van het bestreden arrest aan te wijzen dat afhangt van de bevinding van het Gerecht dat het Britse vennootschapsbelastingstelsel volledig in plaats van grotendeels territoriaal is. Volgens haar moet het betoog van het VK niet ter zake dienend worden verklaard. De argumenten van deze instelling volstaan mijns inziens niet om aan te tonen dat de uitlegging van het VK kennelijk onverenigbaar is met de bewoordingen en de doelstellingen van zijn nationale recht.

90. Hieruit volgt dat het doel van de CFC-regels en de instrumenten waarin zij voorzien de voornaamste reden zijn waarom het algemene VB-stelsel in zijn geheel wordt geacht een grotendeels territoriaal karakter te hebben.

– c) Rechtspraak van het Hof in de zaak Andres

91. Zoals advocaat-generaal Wahl in de zaak Andres(37) heeft benadrukt, kan uit de rechtspraak worden afgeleid dat het Hof in zaken als de onderhavige een benadering volgt waarmee wordt getracht het gehele corpus van regels vast te stellen dat van invloed is op de belastingdruk op ondernemingen. Een dergelijke benadering zorgt ervoor dat de selectiviteit van belastingmaatregelen wordt getoetst aan een referentiestelsel dat alle toepasselijke bepalingen omvat en niet aan bepalingen die kunstmatig uit een ruimer rechtskader zijn gelicht.

92. Uit het arrest van het Hof in dezelfde zaak volgt dat het referentiestelsel geen regel kan zijn die een uitzondering vormt op de algemene regel indien na een beoordeling van de volledige inhoud van alle bepalingen kan worden geconcludeerd dat de betrokken belastingmaatregel ertoe strekt een onder de algemene regel vallende situatie te regelen. Het Hof heeft geoordeeld dat „de selectiviteit van een belastingmaatregel niet juist kan worden beoordeeld aan de hand van een referentiekader dat bestaat uit enkele bepalingen die kunstmatig uit een ruimer rechtskader zijn gelicht”.(38)

93. Het Gerecht is in casu tot de slotsom gekomen dat het referentiestelsel gelijkstond met de CFC-regels, die, zoals ik hierboven heb aangetoond, een uitzondering zijn op de territoriale belastingheffing voor zover zij de CFC-heffing opleggen over winsten die op grond van het algemene VB-stelsel niet belastbaar zouden zijn.

94. Regels die een dergelijke uitzondering introduceren, kunnen mijns inziens, gelet op de aangehaalde rechtspraak in de zaak Andres, niet het juiste referentiestelsel vormen.

95. Bovendien kan niet worden aangenomen dat de CFC-regels kunnen worden gescheiden van het algemene VB-stelsel, aangezien dit zou betekenen dat te veel belang wordt gehecht aan de door de betrokken staat gebruikte regelgevingstechniek en bijgevolg de belastingdruk die op de in het VK gevestigde entiteit rust kunstmatig wordt opgesplitst. Dit heeft het Gerecht in het bestreden arrest juist gedaan, terwijl een dergelijke handelwijze in strijd is met de rechtspraak van het Hof.(39)

– d) Belangrijkste elementen van een fiscaal referentiestelsel

96. Mijn conclusies over het referentiestelsel die hierboven zijn uiteengezet worden niet weerlegd door de vermeende verschillen met betrekking tot de belangrijkste elementen van de regels inzake vennootschapsbelasting in het VK die het Gerecht in de punten 85 tot en met 88 van het bestreden arrest aan de orde heeft gesteld.

97. Wat in de eerste plaats punt 85 van het bestreden arrest (belastinggrondslag) betreft, tracht het Gerecht, zoals het VK benadrukt, ten onrechte een onderscheid te maken tussen winsten die in het VK zijn behaald en winsten die kunstmatig uit het VK zijn verlegd – om deze als verschillende belastinggrondslagen te behandelen. Dit is in deze context een onjuiste opvatting van het begrip „belastinggrondslag”. De verklarende woordenlijst van de OESO(40) omschrijft de begrippen „tax base” en „taxable base” (belastinggrondslag) als „the thing or amount on which the tax rate is applied, e.g. corporate income, personal income, real property” (de zaak of het bedrag waarop het belastingtarief wordt toegepast, bv. inkomsten van ondernemingen, persoonlijk inkomen, onroerend goed). Met andere woorden, dit begrip verwijst naar de zaak of het bedrag waarover belasting wordt geheven, ongeacht of het gaat om „winst”, „verkopen” (in het geval van een algemene omzetbelasting), „toegevoegde waarde” (in het geval van belasting over de toegevoegde waarde) of „vermogensbestanddelen” (in het geval van vermogensbelasting en erfbelasting). Anders dan het Gerecht heeft gesuggereerd, worden de Britse CFC-heffing en de algemene VB-heffing toegepast op dezelfde belastinggrondslag: ondernemingswinsten.

98. Het Gerecht heeft de redenering gevolgd dat de CFC-wetgeving een losstaand corpus van regels vormt indien zij een andere heffingsgrondslag heeft, en heeft die losstaande heffingsgrondslag vervolgens gedefinieerd als de ondernemingswinsten van een CFC die op grond van de CFC-regels belastbaar zijn. Hiermee is het voorbijgegaan aan het feit dat de algemene VB-heffing en de CFC-heffing beide van toepassing zijn op dezelfde soort belastinggrondslag, namelijk belastbare ondernemingswinsten, en dat die winsten worden berekend volgens regels die zowel voor CFC’s als voor in het VK gevestigde vennootschappen gelden.

99. Wat in de tweede plaats punt 86 van het bestreden arrest (belastingplichtige) betreft, wil ik opmerken dat de CFC-heffing wordt toegerekend aan in het VK gevestigde moedermaatschappijen, dat wil zeggen vennootschappen die in het VK aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Zoals de Commissie betoogt, is dit een subgroep van in het VK gevestigde vennootschappen, aangezien niet al deze vennootschappen noodzakelijkerwijs CFC’s hebben waarvan de winsten belastbaar zijn met een CFC-heffing. Dit neemt echter niet weg dat binnen die subgroep dezelfde vennootschappen zowel vennootschapsbelasting als de CFC-heffing verschuldigd zijn. De belastingplichtige is in beide situaties dezelfde: krachtens het algemene VB-stelsel wordt belasting opgelegd aan in het VK gevestigde vennootschappen en krachtens de CFC-regels wordt ook belasting opgelegd aan in het VK gevestigde vennootschappen waaraan de winsten van hun CFC’s worden toegerekend.

100. In de argumenten van de Commissie wordt dan ook de kern van de onjuiste analyse van het Gerecht herhaald. De Commissie baseert zich op de redenering van het Gerecht dat vennootschappen die belasting verschuldigd zijn over de winsten van CFC’s, in beginsel verschillen van vennootschappen die dat niet zijn. Hiermee wordt slechts vastgesteld dat een regeling die op de winsten van CFC’s is gericht, de winsten van CFC’s belast. Deze redenering gaat voorbij aan het essentiële punt dat de in het VK gevestigde vennootschap (zowel in het kader van het algemene VB-stelsel als in dat van de CFC-regels) de „belastingplichtige” blijft, dat wil zeggen de vennootschap die de belasting verschuldigd is.

101. In de derde plaats heeft het Gerecht in punt 87 van het bestreden arrest (belastbaar feit) vastgesteld dat een CFC-heffing op grond van de CFC-regels, die wordt opgelegd wanneer de CFC’s buiten het VK winsten behalen die worden beschouwd als het resultaat van kunstmatige constructies of verleggingen van middelen of winsten die in het VK moesten worden belast, en (in het geval van vennootschapsbelasting in het VK), de in die staat behaalde winst, verschillende belastbare feiten zijn. Dit is een onjuiste opvatting van het begrip „belastbaar feit”. Zoals het VK opmerkt, is het maken van winst zowel krachtens het algemene VB-stelsel als krachtens de CFC-regels de doorslaggevende gebeurtenis voor het ontstaan van de belastingplicht van een persoon. De Commissie heeft niet gereageerd op dit punt.

102. Het maakt geen verschil of deze winsten zijn behaald door een in het VK gevestigde moedermaatschappij of door de CFC: voor de bepaling van het ontstaan van winsten gelden dezelfde regels (bijvoorbeeld op basis van de winsten die in de financiële verslaggeving zijn erkend). Winsten ontstaan niet louter door het opzetten van kunstmatige constructies of door het verleggen van middelen of winsten uit het VK. Zoals het VK benadrukt, ontstaan winsten zowel volgens het algemene VB-stelsel als volgens de CFC-regels wanneer zij worden behaald en voor belastingdoeleinden worden erkend; voor het bepalen wanneer winst is gemaakt gelden identieke regels.

103. Ten slotte wordt in punt 88 van het bestreden arrest (belastingtarief) opgemerkt dat het belastingtarief voor de CFC-heffing hetzelfde is als het tarief van het algemene VB-stelsel. Dit had het Gerecht tot de vaststelling moeten brengen dat de CFC-regels en het algemene VB-stelsel ten minste één overeenkomstig element hebben. In plaats daarvan verwijst punt 88 vervolgens naar een situatie waarin er „meerdere belastingtarieven van toepassing zijn” en het gemiddelde van deze tarieven wordt toegepast op de winst van een CFC.(41) In hetzelfde punt komt het Gerecht tot de slotsom dat de CFC-heffing het resultaat is van een specifieke berekening waarbij het gemiddelde van meerdere belastingtarieven wordt berekend.

104. Zoals het VK terecht aanvoert, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste opvatting door vast te stellen dat er voor de CFC-heffing een specifieke berekening bestaat die wezenlijk verschilt van de benadering in section 8, lid 5, van de Corporation Tax Act 2009 (wet van 2009 inzake de vennootschapsbelasting; hierna: „VB-wet 2009”). Section 371BC en section 8, lid 5, zijn namelijk aldus opgezet dat zij voor elke afzonderlijke verslagperiode tot een vergelijkbaar belastingbedrag leiden, maar zij komen langs enigszins verschillende wegen tot dit belastingbedrag.

105. De belangrijkste elementen van het betrokken belastingstelsel (belastinggrondslag, belastingplichtige, belastbaar feit en belastingtarief) bevestigen dus dat het algemene VB-stelsel en de CFC-regels samen een coherent geheel van regels vormen(42), zodat het juiste referentiestelsel het algemene VB-stelsel is en niet de CFC-regels.

– e) Structuur van de nationale wetgeving en wetgevingstechniek: hangen het algemene VB-stelsel en de CFC-regels met elkaar samen?

106. Rekwiranten betogen dat de CFC-regels, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, niet kunnen worden losgemaakt van het algemene stelsel, aangezien zij volgens de bewoordingen van de schriftelijke opmerkingen van het VK en ITV een uitzondering vormen op het territorialiteitsbeginsel dat dit systeem grotendeels kenmerkt, of, volgens de bewoordingen van LSEGH, een maatregel die onlosmakelijk verbonden is met dat stelsel en waarmee wordt beoogd de grondslag van de Britse vennootschapsbelasting te beschermen tegen misbruik rond CFC’s.

107. Zoals het VK terecht aanvoert, heeft het Gerecht bij het bepalen van het referentiestelsel geen rekening gehouden met de mate waarin de CFC-regels op de ruimere algemene VB-wetgeving steunen en daar deel van uitmaken.

108. In de eerste plaats bepaalt section 371AA, lid 12, van deel 9A TIOPA, duidelijk dat de CFC-wetgeving onderdeel uitmaakt van de VB-wetgeving.

109. De door de wetgever gebruikte wetgevingstechniek bevestigt dat het de bedoeling was om de CFC-regels en het algemene VB-stelsel samen te gebruiken. In deel 9A wordt namelijk veelvuldig verwezen naar de VB-wet 2009 en de bepalingen van 2010.(43) In de CFC-wetgeving van 2013 staan meer dan 80 verwijzingen naar de VB-bepalingen.(44) Ook de definitie van „in aanmerking komende leenverhoudingen” is gebaseerd op de definitie van „leenverhoudingen” in section 302, lid 1, VB-wet 2009.(45)

110. Hieruit volgt dat deel 9A TIOPA ook structureel deel uitmaakt van de Britse VB-wetgeving en op zichzelf geen autonoom referentiestelsel kan vormen. In punt 68 van het bestreden arrest staat terecht dat „[i]ndien de betrokken belastingmaatregel niet kan worden losgekoppeld van het belastingstelsel van de betrokken lidstaat als geheel, [...] dat stelsel als referentiestelsel [moet] worden genomen” – en deel 9A kan inderdaad niet worden losgekoppeld van het algemene VB-stelsel.

111. Ook de structuur van de nationale wetgeving en de wetgevingstechniek bevestigen dus dat het algemene VB-stelsel en de CFC-regels met elkaar samenhangen en dat deze regels niet van dat stelsel kunnen worden losgemaakt.

– f) Conclusie met betrekking tot deel 1

112. In de rechtsleer wordt bevestigd dat „het standpunt dat er geen verschil is tussen de CFC-regels en andere bepalingen van het Britse vennootschapsbelastingstelsel waarin wordt afgebakend wat onder het net van de Britse vennootschapsbelasting valt, behoorlijk overtuigend lijkt. De CFC-regeling mag dan wel een volledig corpus van regels zijn dat zich onderscheidt van het algemene Britse VB-stelsel, deel 9A [TIOPA] vormt niettemin duidelijk een noodzakelijke aanvulling op de, in beginsel, territoriale benadering van de [VB-wet]. De CFC-regeling kan dus slechts volledig worden begrepen wanneer het vennootschapsbelastingstelsel van het VK als geheel in aanmerking wordt genomen, en niet wanneer zij op zichzelf wordt beschouwd”.(46)

113. De CFC-regels moeten volgens mij worden beschouwd als een verlengstuk van het algemene VB-stelsel. Bijgevolg is het onjuist en kunstmatig om vast te stellen dat een dergelijk verlengstuk kan worden gescheiden van dat stelsel, en zou dit in strijd zijn met het arrest World Duty Free (zie punt 55 van deze conclusie).

114. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste opvatting door in strijd met de in punt 68 van het bestreden arrest correct geformuleerde beginselen een bepaald geheel van regels (de CFC-regels) buiten zijn ruimere rechtskader (het algemene VB-stelsel) te plaatsen.

115. Dit betekent dat de CFC-regels in beginsel moeten worden aangemerkt als een onderdeel van het algemene VB-stelsel en dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door anders te oordelen. Bovendien heeft de Commissie niet aangetoond dat die door de lidstaat gegeven kwalificatie kennelijk onverenigbaar is met het doel (de concrete effecten), de bestanddelen (de inhoud) en de onderlinge samenhang van de CFC-regels en het algemene VB-stelsel.(47) Thans ga ik over tot de volgende stap van mijn analyse, waarbij ik de inhoud van de specifieke bepalingen van de betrokken nationale regeling in detail zal analyseren. In dat kader moet worden nagegaan of de uitlegging die door de betrokken lidstaat is gegeven aan de bewoordingen van de afzonderlijke toepasselijke bepalingen van het nationale recht kennelijk onverenigbaar is met die bepalingen.(48)

ii) Deel 2: uitlegging van de CFC-regels

116. Zoals ik in punt 60 van deze conclusie heb uiteengezet, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het referentiestelsel voor de beoordeling van de selectiviteit van de betrokken maatregel in beginsel wordt bepaald door de uitlegging die de lidstaat aan zijn eigen nationale recht geeft.

117. Aangezien het Gerecht in plaats daarvan de uitlegging heeft bevestigd die de Commissie in het litigieuze besluit aan het nationale recht heeft gegeven, moet worden nagegaan of de uitlegging die de lidstaat aan de relevante nationale bepalingen heeft gegeven, zoals die is bepleit in de hogere voorziening van het VK en ondersteund in het betoog van ITV en LSEGH, inderdaad onverenigbaar is met de bewoordingen van die bepalingen.

– a) Hoofdstuk 2, „De CFC-heffing”: bewoordingen van section 371BB

118. Section 371BB van deel 9A, hoofdstuk 2, TIOPA bevat de basisregel om te bepalen welke winsten de voorwaarden vervullen om aan de CFC-heffing te worden onderworpen.

119. Section 371BB beschrijft allereerst, in subsection 1, welke stappen moeten worden gevolgd om te bepalen of een van de hoofdstukken 4 tot en met 8 van toepassing is op de winsten van een CFC, en zo ja, welk hoofdstuk dat is (stap 1 van section 371BB).

120. Vervolgens wordt uiteengezet in hoeverre winsten onder een van deze hoofdstukken vallen (stap 2 van section 371BB) en wordt, in subsection 2, bepaald dat subsection 1 van toepassing is „behoudens het bepaalde” in met name hoofdstuk 9.

121. De stelling van het VK dat de verwijzing naar hoofdstuk 9 in subsection 2 een toelichtende en geen operationele bepaling vormt, is niet in tegenspraak met de bewoordingen van subsection 2. Deze bepaling vestigt immers slechts de aandacht van de belastingplichtige op het feit dat hoofdstuk 9 van invloed kan zijn op de werking van subsection 1. Zij volstaat op zichzelf genomen niet om passieve financiële winsten via stap 2 aan de heffing te kunnen onderwerpen.

122. De onderafdelingen 1 en 2 lijken, in hun onderlinge samenhang gelezen, niet onverenigbaar te zijn met de uitlegging van het VK inzake de werking van hoofdstuk 9 binnen het CFC-stelsel: het VK betoogt dat winsten die aan de criteria van hoofdstuk 9 voldoen, niet worden onderzocht in het kader van de andere hoofdstukken van deel 9A TIOPA. Zodra hoofdstuk 9 van toepassing is, hoeft derhalve niet te worden nagegaan of winsten ook onder een van de criteria van hoofdstuk 5 vallen, aangezien zij hoe dan ook volgens de regels van hoofdstuk 9 worden belast.

123. Wanneer section 371BB wordt gelezen in de context van deel 9A TIOPA, is de uitlegging van ITV en LSEGH aannemelijk en niet in tegenspraak met de feitelijke tekst van deel 9A TIOPA. Deze partijen voeren namelijk aan dat hoofdstuk 9 op verzoek van de betrokken belastingplichtige vennootschap kan worden toegepast zonder dat eerst hoofdstuk 5 in aanmerking wordt genomen en dus zonder dat hoeft te worden vastgesteld of de passieve financiële winsten van de CFC uit in aanmerking komende leenverhoudingen (die dus onder hoofdstuk 9 vallen), voldoen aan de criteria van hoofdstuk 5.

124. Bovendien wordt een dergelijke lezing gestaafd door het HMRC-handboek(49), waarin het volgende voorbeeld te vinden is met betrekking tot section 371BB: „Een CFC heeft in een bepaalde verslagperiode de volgende [passieve financiële winsten] behaald[:] 10 miljoen GBP uit lening A, een in aanmerking komende leenverhouding[;] 20 miljoen GBP uit lening B, een in aanmerking komende leenverhouding[, en] 15 miljoen GBP aan niet-vrijgestelde uitkeringen. Er is een verzoek ingediend om toepassing van hoofdstuk 9, waarin is gepreciseerd dat section 371IB (de volledige vrijstelling) dient te gelden voor de winsten uit lening A, zodat 90 % van de [passieve financiële winsten] uit deze lening wordt vrijgesteld. Op lening B is section 371ID (75 % vrijstelling) van toepassing. Het verzoek heeft tot resultaat dat, op grond van hoofdstuk 9, winsten ter hoogte van 6 miljoen GBP de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing vervullen (1 miljoen GBP uit lening A en 5 miljoen GBP uit lening B); de overige winsten ter hoogte van 15 miljoen GBP vervullen die voorwaarden niet op grond van hoofdstuk 9, aangezien de niet-vrijgestelde uitkeringen niet onder section 302, lid 1, VB-wet 2009 vallen. De niet-vrijgestelde uitkeringen ter hoogte van 15 miljoen GBP vervullen de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing in plaats daarvan via hoofdstuk 5 (waarbij in dit voorbeeld wordt aangenomen dat deze winsten onder hoofdstuk 5 vallen)” (cursivering van mij).

125. Mijns inziens ondersteunen de bepalingen van section 371BB het standpunt van het VK dat, wanneer een van de drie vrijstellingsregelingen inzake groepsfinanciering (voorwaarden van hoofdstuk 9) van toepassing is, hoofdstuk 5 volledig buiten beschouwing kan blijven. Hoofdstuk 3 (section 371CB, leden 1 en 8(50)) geeft duidelijk aan dat hoofdstuk 9 kan worden toegepast zonder dat hoofdstuk 5 in aanmerking wordt genomen.(51)

126. De Commissie houdt in wezen staande dat het Gerecht terecht tot de slotsom is gekomen dat passieve financiële winsten die op grond van hoofdstuk 5 (gelet op het criterium van sleutelfuncties in het VK of het criterium van met het VK verbonden kapitaal) de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing vervullen, winsten vormen die kunstmatig uit het VK zijn verlegd in de zin van de CFC-regeling, en dat hoofdstuk 9 fungeert als een (gedeeltelijke) vrijstelling voor passieve financiële winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen die anders op grond van hoofdstuk 5 de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing zouden hebben vervuld. Geen van de argumenten van de Commissie toont aan dat de uitlegging die het VK geeft van de bepalingen van section 371BB kennelijk onjuist is.

– b) Hoofdstuk 3, „Voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing”: bewoordingen van section 371CB

127. In section 371CB van hoofdstuk 3 worden de omstandigheden beschreven waaronder hoofdstuk 5 wordt toegepast. In deze section is bepaald dat hoofdstuk 5 – behoudens bepaalde welomschreven uitzonderingen – van toepassing is op passieve financiële winsten van een CFC die in een bepaalde verslagperiode zijn gegenereerd. Section 371CB, lid 8, bepaalt dat „in het geval van een belastingplichtige vennootschap die een verzoek uit hoofde van hoofdstuk 9 indient, verwijzingen naar de [passieve financiële winsten] van de CFC in deze section en in hoofdstuk 5 aldus moeten worden gelezen dat ook de winsten van de CFC uit in aanmerking komende leenverhoudingen (zoals gedefinieerd in hoofdstuk 9) buiten beschouwing blijven” (cursivering van mij).

128. De lezing van deze bepaling strookt met de uitlegging van het VK, aangezien de wetgeving in section 371CB, leden 2, 3, en 4, en in hoofdstuk 5, vrijstellingen definieert. Vervolgens maakt de aanwezigheid van het bijwoord „ook”’ in section 371CB, lid 8, de uitlegging mogelijk dat de vrijstellingen van hoofdstuk 9 een aanvulling zijn op andere vrijstellingen in section 371CB en in hoofdstuk 5.

129. Het lijkt dan ook aannemelijk dat section 371CB, leden 1 en 8, aldus kan worden uitgelegd dat hoofdstuk 9 kan worden toegepast zonder dat hoofdstuk 5 in aanmerking wordt genomen.(52) Rekwiranten betogen dat section 371CB, lid 8, een centrale operationele bepaling is, volgens welke hoofdstuk 9 op verzoek van toepassing is in plaats van hoofdstuk 5, en dat de hoofdstukken 3 en 9, in hun onderlinge samenhang gelezen, een alternatieve berekeningsmethode bieden voor het bedrag aan passieve financiële winsten waarover, voor zover het om in aanmerking komende leenverhoudingen gaat, belasting verschuldigd is. Indien er sprake is van passieve financiële winsten, wordt eerst naar hoofdstuk 9 gekeken, en pas daarna worden eventuele resterende passieve financiële winsten die geen winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen zijn, in het kader van hoofdstuk 5 beoordeeld. Deze uitlegging lijkt mij in overeenstemming te zijn met de bewoordingen van de betrokken bepalingen.

130. Voorts heeft ITV erop gewezen dat hoofdstuk 9 dient om vooraf de aard en de omvang af te bakenen van de relevante winsten die onder de voorwaarden van hoofdstuk 5 vallen. Bijgevolg kan worden betoogd dat hoofdstuk 9 niet in de plaats komt van de bepalingen die anders van toepassing zouden zijn.

131. De Commissie erkent dat de hoofdstukken 5 en 9 alternatieve methoden vormen om de belastbare winst te bepalen. Zij benadrukt evenwel dat hieruit niet volgt dat deze hoofdstukken zelf alternatieven vormen voor de vaststelling van de passieve financiële winsten die aan de heffing worden onderworpen. Een dergelijke lezing toont echter niet aan dat de uitlegging van de lidstaat kennelijk onverenigbaar is met de feitelijke bewoordingen van de nationale bepalingen.

– c) Hoofdstuk 5, „Voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing: [passieve financiële winsten]”: bewoordingen van section 371EA

132. Section 371EA, lid 1, van hoofdstuk 5 bepaalt dat voor stap 2 van section 371BB, lid 1, de winsten van een CFC die onder dat hoofdstuk vallen, haar passieve financiële winsten zijn, voor zover die aan de criteria van dat hoofdstuk voldoen. In section 371EA, lid 2, is aangegeven dat „verwijzingen naar passieve financiële winsten van de CFC moeten worden gelezen overeenkomstig [section] 371CB, lid 2, en, voor zover van toepassing, [section] 371CB, lid 8”.

133. Zoals het VK en ITV benadrukken en zoals ik reeds heb uiteengezet, betekent het feit dat section 371EA, lid 2, van hoofdstuk 5 verwijst naar section 371CB, lid 8, van hoofdstuk 3, dat, indien er sprake is van passieve financiële winsten, eerst naar hoofdstuk 9 moet worden gekeken en pas daarna eventuele resterende passieve financiële winsten die geen winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen zijn, in het kader van hoofdstuk 5 worden beoordeeld. Mijns inziens is een dergelijke uitlegging coherent en aannemelijk.

134. Hoofdstuk 5 (section 371EA, lid 2) bepaalt dat verwijzingen naar passieve financiële winsten moeten worden gelezen overeenkomstig section 371CB, leden 2 en 8. Section 371CB, lid 8, bepaalt vervolgens dat een verwijzing naar passieve financiële winsten in hoofdstuk 5 aldus moet worden gelezen dat winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen waarvoor krachtens hoofdstuk 9 een verzoek is ingediend, buiten beschouwing blijven (zoals ik in het vorige punt heb uiteengezet).

135. Mijns inziens wordt in section 371EA, door de verwijzing naar section 371CB, lid 8, – die volgens het opschrift ervan de „basisregel” van hoofdstuk 5 bevat en gewijd is aan passieve financiële winsten van CFC’s –, de toepassing van de criteria van dat hoofdstuk afhankelijk gesteld van het feit dat de betrokken passieve financiële winsten niet onder hoofdstuk 9 vallen.

136. Deze beoordeling maakt de door het VK voorgestane uitlegging dus niet onverenigbaar met de bewoordingen van de nationale bepalingen.

137. De Commissie geeft een onjuiste uitlegging aan de bepalingen van section 371EA, lid 2, die, zoals uit mijn analyse in deze conclusie blijkt, aangeven dat verwijzingen naar passieve financiële winsten in hoofdstuk 5 moeten worden gelezen met inachtneming van de bepalingen van section 371CB, lid 8, voor zover die section van toepassing is.

138. De Commissie betoogt in haar repliek dat uit section 371IA, lid 1, volgt dat hoofdstuk 9 van toepassing is op passieve financiële winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen die anders op grond van hoofdstuk 5 onderworpen zouden zijn geweest aan een heffing. Anders dan de Commissie betoogt, kunnen de bewoordingen van section 371EA niet ondubbelzinnig aldus worden uitgelegd dat dezelfde winst tegelijkertijd zowel onder hoofdstuk 5 als onder hoofdstuk 9 kan vallen.

139. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat niets in de bewoordingen en de context van section 371EA erop wijst dat de lidstaat een kennelijk onverenigbare uitlegging van de betrokken bepaling heeft gegeven die zou aantonen dat de door de Commissie voorgestelde uitlegging ondubbelzinnig voortvloeit uit de bewoordingen van de desbetreffende bepaling.

– d) Hoofdstuk 9, „Vrijstellingen voor winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen”: bewoordingen van section 371IA

140. De bewoordingen van section 371IA, leden 1 tot en met 3, van hoofdstuk 9 beschrijven het mechanisme waardoor een vennootschap een verzoek krachtens hoofdstuk 9 kan indienen, en beperken de toepassing van hoofdstuk 9 tot de passieve financiële winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen van die vennootschap.

141. Ten eerste bepaalt subsection 1 van section 371IA dat „dit hoofdstuk van toepassing is indien[:] afgezien van dit hoofdstuk, hoofdstuk 5 ([passieve financiële winsten]) van toepassing zou zijn” op de winsten van een CFC. In subsection 2 van deze section staat dat „[e]en belastingplichtige vennootschap [...] een verzoek [kan] indienen om stap 2 van [section] 371BB, lid 1 (voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing), te zetten [...] behoudens het in dit hoofdstuk bepaalde”. Ten slotte regelt subsection 3 dat, „[i]ndien [deze] vennootschap een verzoek indient [...], de winsten van de CFC uit in aanmerking komende leenverhoudingen aan de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing zijn onderworpen voor zover (en slechts voor zover) zij niet op grond van dit hoofdstuk zijn vrijgesteld”.

142. Volgens het VK betekent de formulering „afgezien van dit hoofdstuk, hoofdstuk 5 ([passieve financiële winsten]) van toepassing zou zijn” in section 371IA, lid 1, onder a), niet dat deze winsten krachtens hoofdstuk 5 zouden zijn belast wanneer er geen verzoek tot toepassing van hoofdstuk 9 was ingediend. Deze bewoordingen preciseren de verhouding tussen de hoofdstukken 5 en 9.(53) Zij bieden geen steun voor het idee dat hoofdstuk 9 een vrijstelling van hoofdstuk 5 vormt. Integendeel, zij brengen tot uitdrukking op welke wijze deze twee hoofdstukken samen moeten worden toegepast. Zij betekenen niet dat over deze passieve financiële winsten, wanneer niet om toepassing van hoofdstuk 9 is verzocht, krachtens hoofdstuk 5 belasting verschuldigd is. Een dergelijke uitlegging lijkt des te aannemelijker gelet op de uitlegging van de andere bepalingen die hierboven in deze conclusie zijn geanalyseerd.

143. De Commissie betoogt op basis van een uitlegging van section 371IA, leden 1 tot en met 3, TIOPA, dat „de passieve financiële winsten waar hoofdstuk 9 betrekking op heeft, [...] winsten [zijn] die zonder de vrijstelling van hoofdstuk 9 aan een CFC-heffing onderworpen zouden zijn (op grond van hoofdstuk 5, aangezien dat het hoofdstuk is dat passieve financiële winsten betreft)”.

144. De Commissie gebruikt dit argument ter staving van haar onjuiste kwalificatie van hoofdstuk 9 als een afwijking die de belastingplichtigen een „voordeel” verschaft ten opzichte van wat volgens haar de „normale” belasting op passieve financiële winsten is, namelijk de regels van hoofdstuk 5.

145. Zoals LSEGH benadrukt, maakt de Commissie echter een fout met betrekking tot de werking van de betrokken regels. Zoals hierboven is besproken, kan de toepassing van hoofdstuk 9 tot gevolg hebben dat passieve financiële winsten aan een CFC-heffing worden onderworpen, terwijl dit anders, uit hoofde van hoofdstuk 5, niet het geval zou zijn. Bijgevolg kan hoofdstuk 9 niet worden beschouwd als een afwijking van hoofdstuk 5 (zie ook de punten 129 en 130 van deze conclusie). Hoofdstuk 9 zou slechts een afwijking van het referentiestelsel kunnen vormen wanneer de vennootschap belasting zou betalen (of meer belasting zou betalen) als dit hoofdstuk niet bestond.

146. In dit verband heeft LSEGH praktische voorbeelden gegeven van situaties waarin het voor een belastingplichtige verstandig kan zijn om voor hoofdstuk 9 te kiezen, namelijk wanneer ten minste een deel van de passieve financiële winsten van de betrokken CFC anders niet onder hoofdstuk 5 zou vallen, maar wel de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing overeenkomstig hoofdstuk 9 zou vervullen. Die voorbeelden tonen aan dat hoofdstuk 9 er in de praktijk niet altijd toe leidt dat de belasting die de CFC anders op grond van hoofdstuk 5 zou moeten betalen, komt te vervallen of lager wordt – en dus niet als „afwijking” kan worden aangemerkt.(54)

147. Bij gebreke van concrete praktijkvoorbeelden waaruit het tegendeel blijkt, is de Commissie er niet in geslaagd aan te tonen dat de bewoordingen van section 371IA, lid 1, – waarin is bepaald dat hoofdstuk 9 van toepassing is indien „afgezien van dit hoofdstuk, hoofdstuk 5 ([passieve financiële winsten]) van toepassing zou zijn voor de verslagperiode van een CFC” – bewijs vormen voor de stelling „dat hoofdstuk 9 van toepassing is op passieve financiële winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen die anders op grond van hoofdstuk 5 onderworpen zouden zijn geweest aan een heffing”. Uit de bewoordingen van de bepalingen blijkt veeleer dat het begrip „behalve” de verhouding tussen de twee hoofdstukken beschrijft.

148. Een dergelijke opvatting wordt voorts bevestigd door het betoog van het VK dat de Commissie in het litigieuze besluit haar beoordeling op een verkeerde bepaling binnen de CFC-regels heeft gebaseerd en zich daarop heeft geconcentreerd. Het VK heeft aangevoerd dat section 371IA, lid 1, onder a), geen operationele bepaling is, maar slechts een van de voorwaarden voor de toepassing van hoofdstuk 9. Zoals uit mijn analyse in deze conclusie blijkt(55), bevat section 371CB, lid 8, die wél een operationele bepaling is, de cruciale voorwaarde dat, indien een verzoek wordt ingediend, hoofdstuk 9 van toepassing is in plaats van hoofdstuk 5.

149. Hieruit volgt dat, bij gebreke van concrete voorbeelden uit de rechtspraak of de administratieve praktijk van de betrokken lidstaat die afwijken van de uitlegging van die staat(56), de door de Commissie voorgestane uitlegging niet volstaat om de door rekwiranten gegeven uitlegging en beschrijving van praktijksituaties terzijde te schuiven.

– e) Verhouding tussen de hoofdstukken 5 en 9

150. Volgens de vaststellingen van de Commissie, die door het Gerecht zijn bevestigd, bevatten de hoofdstukken 5 en 9 respectievelijk voorschriften voor en uitzonderingen op de CFC-regels, in die zin dat de toepassing van hoofdstuk 9 leidt tot een verlaging van de belasting die anders verschuldigd zou zijn uit hoofde van hoofdstuk 5. Evenwel volgt uit de beoordeling die ik hierboven heb gemaakt dat de onderlinge samenhang en de inhoud van de nationale wetgeving het tegengestelde bevestigen: hoofdstuk 5 en hoofdstuk 9 staan op gelijke hoogte en zijn van toepassing op verschillende categorieën passieve financiële winsten.

151. Uit de bewoordingen van de bepalingen van de TIOPA blijkt dat hoofdstuk 9 geen afwijking van of uitzondering op hoofdstuk 5 is(57), maar veeleer een aanvullend en alternatief mechanisme waarmee kan worden beoordeeld of belasting verschuldigd is, wanneer aan bepaalde specifieke voorwaarden is voldaan.

152. Deze twee hoofdstukken vullen elkaar aan en vormen een samenhangend corpus van regels inzake de belastingheffing over passieve financiële winsten van CFC’s. Als geheel genomen bepalen deze hoofdstukken dus de reikwijdte van de CFC-heffing, waarbij rekening wordt gehouden met de beoordeling van het risico voor de belastinggrondslag in het VK dat voortvloeit uit de herkomst en het gebruik van het kapitaal waarmee die passieve financiële winsten zijn gegenereerd. CFC’s kunnen een risico vormen voor de grondslag van de vennootschapsbelasting door de grondslag uit te hollen en winst te verschuiven. Daarom bepalen de Britse CFC-regels dat eerst moet worden vastgesteld welke CFC’s het grootste risico op grondslaguitholling en winstverschuiving vormen (vandaar dat de CFC-regeling „risicogebaseerd” wordt genoemd) en dat vervolgens het winstbedrag moet worden berekend dat weer binnen het Britse belastingnet moet worden gebracht. Deel 9A TIOPA is erop gericht vast te stellen welke constructies het grootste risico vormen voor de grondslag van de Britse vennootschapsbelasting. De drie vrijstellingsregelingen inzake groepsfinanciering berusten op deze risicogebaseerde benadering. Zoals het VK betoogt, was het standpunt van de Britse wetgever bij het opstellen van de betrokken wetgeving dat de in aanmerking komende leenverhoudingen (dat wil zeggen leningen ter financiering van echte commerciële activiteiten van de groep, waarop de vrijstellingsregelingen inzake groepsfinanciering van toepassing kunnen zijn) een relatief laag risico op kunstmatige verlegging van winsten inhouden, in tegenstelling tot „upstream loans” en „moneybox arrangements”, die beide een hoog risico vormen voor de grondslag van de Britse vennootschapsbelasting.

153. Door deze hoofdstukken los van elkaar te lezen, hebben de Commissie en het Gerecht buitensporig veel waarde gehecht aan de door de Britse wetgever gebruikte regelgevingstechniek, in plaats van de inhoud, onderlinge samenhang en feitelijke effecten van de krachtens het betrokken nationale recht toepasselijke normen objectief te onderzoeken, zoals de rechtspraak vereist.(58)

154. Derhalve kan worden geconcludeerd dat het beoogde effect van de hoofdstukken 5 en 9 samen erin bestaat de risico’s van bepaalde welomschreven kunstmatige constructies aan te pakken. Bovendien bieden deze hoofdstukken juridische instrumenten om uitvoering te geven aan het grotendeels territoriale stelsel voor belastingheffing over ondernemingswinsten in omstandigheden waarin het VK het risico heeft onderkend dat bepaalde CFC’s en hun in het VK gevestigde moedermaatschappijen volstrekt kunstmatige constructies opzetten.

– f) Sleutelfuncties

155. Ten slotte zal ik in het kader van de analyse van de inhoud en de concrete gevolgen van de nationale wettelijke regeling ingaan op de betekenis van het begrip „sleutelfuncties”. Formeel gezien zouden zij veeleer in de stappen 2 of 3 van de analyse moeten worden behandeld, maar de beoordeling van het referentiestelsel zou onvolledig zijn als niet wordt ingegaan op de bewoordingen en de context van de bepalingen met betrekking tot sleutelfuncties, aangezien dit begrip integrerend deel uitmaakt van het stelsel. Volgens ITV heeft de Commissie, door aan te nemen dat de CFC-regeling een losstaande regeling is en het begrip sleutelfuncties daarbinnen de centrale indicator voor de kunstmatige verlegging van winsten vormt, een abstract begrip ingevoerd in plaats van de betrokken nationale regeling op de juiste wijze toe te passen.

156. Het vasthouden van de Commissie aan het idee dat de analyse van de sleutelfuncties binnen de CFC-regeling als enige indicator voor kunstmatige verlegging kan worden gebruikt, doet overigens denken aan haar vasthouden aan een onjuiste opvatting van het abstracte begrip „prijsstelling at arm’s length” in de zaak die tot het arrest Fiat heeft geleid.(59) Het Gerecht heeft (met name in punt 101 van het bestreden arrest) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze onjuiste benadering te bevestigen.(60)

157. Zoals LSEGH uiteenzet, wordt het concept van sleutelfuncties in de CFC-regels van het VK gebruikt als een van de indicatoren om te bepalen welke winsten voldoen aan de voorwaarden voor toepassing van hoofdstuk 4 (winsten uit activiteiten in het VK) en hoofdstuk 5 (passieve financiële winsten). Section 371EB van hoofdstuk 5 bevat regels voor passieve financiële winsten die samenhangen met sleutelfuncties in het VK. Het is derhalve aannemelijk dat, zoals LSEGH betoogt, het concept van sleutelfuncties niet de belangrijkste maatstaf is, maar enkel een onderdeel vormt van de voorwaarden voor toepassing van deze hoofdstukken 4 en 5, en zelfs in deze hoofdstukken steeds samen met andere concepten (zoals de uitsluitingen van hoofdstuk 4 en de vrijstellingsregelingen inzake groepsfinanciering van hoofdstuk 9) wordt toegepast.

158. Het lijkt erop dat aan de CFC-regels, anders dan de Commissie stelt, niet de hoofdgedachte ten grondslag ligt dat Britse sleutelfuncties een indicator zijn voor de kunstmatige verlegging van winsten. Zoals ITV betoogt, zou dit een bot instrument zijn, dat wellicht de evenredigheidstoets niet zou doorstaan en niet aan het arrest Cadbury zou voldoen. ITV betoogt voorts dat de TIOPA het criterium van sleutelfuncties in het VK volledig overbodig maakt, aangezien, wat in aanmerking komende leenverhoudingen betreft, de aard en de omvang van het risico voor de integriteit van het algemene VB-stelsel eenvoudigweg kunnen worden beoordeeld door gebruik te maken van hoofdstuk 9. Deze argumenten lijken erop te wijzen dat het criterium van sleutelfuncties in het VK tot de instrumenten van de CFC-regeling behoort, maar – anders dan de Commissie en het Gerecht suggereren – niet het doorslaggevende instrument is.

159. Bovendien leidt de analyse van sleutelfuncties onvermijdelijk tot een subjectieve beoordeling, en dat is uiterst problematisch wanneer, zoals in casu, de analyse achteraf moest worden verricht. Zoals ITV voor het Gerecht heeft toegelicht, verschilde de benadering van HMRC in de praktijk aanzienlijk van de meeste analyses van belastingplichtigen en hun adviseurs. Dit zou waarschijnlijk tot heel veel rechtszaken leiden, waarin een gedetailleerde analyse van de door de belastingplichtige gezette stappen zou moeten worden verricht om tot een juiste vaststelling van de omvang van de sleutelfuncties in en buiten het VK te komen. ITV heeft in eerste aanleg concrete voorbeelden gegeven: het internationale accountancybedrijf Deloitte LLP heeft een steekproef uitgevoerd onder 25 belastingplichtigen(61) die alle deel uitmaakten van een groep met een moedermaatschappij in het VK en hadden gereageerd op informatieverzoeken van HMRC in verband met de onder hoofdstuk 9 vallende financieringsstructuren waarop het litigieuze besluit betrekking had. Deze belastingplichtigen hebben een gedetailleerde analyse van hun sleutelfuncties uitgevoerd. Drie van hen kwamen tot de conclusie dat zij geen sleutelfuncties in het VK hadden, 22 belastingplichtigen meenden dat zij een beperkt percentage aan sleutelfuncties in het VK hadden, maar geen enkele belastingplichtige stelde vast dat 100 % van zijn sleutelfuncties in het VK werd uitgevoerd. Slechts in drie gevallen kwamen de conclusies van HMRC en de belastingplichtige met elkaar overeen. De verschillen in benadering zijn te vinden in het aan het Gerecht overgelegde rapport van Deloitte.(62) Deze inconsistenties tonen aan dat onzekerheden en tekortkomingen ontstaan wanneer het criterium van sleutelfuncties in het VK wordt gehanteerd om over het geheel genomen tot een betrouwbare en billijke uitkomst voor belastingbetalers te komen, en ook dat er behoefte is aan een redelijke, duidelijk gedefinieerde toets in de vorm van hoofdstuk 9. Deze subjectiviteit kan alleen maar bevestigen dat een analyse van de sleutelfuncties slechts een van de op grond van de CFC-regels beschikbare instrumenten is, en wijst er bovendien op dat het aannemelijk is dat, zoals het VK stelt, bij een individuele beoordeling van sleutelfuncties zowel voor de overheid als voor de belastingplichtige administratieve moeilijkheden ontstaan.

160. Ik ben geneigd mij achter het standpunt van ITV te scharen dat de Commissie en het Gerecht de analyse van de sleutelfuncties ten onrechte hebben opgevat als een centraal element van de CFC-regels, zodat hoofdstuk 9 in deze context als een vrijstelling is beschouwd. Ik heb aangetoond dat hoofdstuk 9 veeleer een referentie-instrument is dat overwegend tegen overkapitalisatie beschermt en een maatstaf beoogt te bieden voor de belasting die het VK notioneel is misgelopen. In het bijzonder wordt in dit hoofdstuk geen indicator voor sleutelfuncties in het VK aangewezen om intragroepsfinanciering te beoordelen.

161. Op basis van het voorgaande blijkt uit de beoordeling van de bewoordingen en de context van de hoofdstukken 4 en 5 met betrekking tot sleutelfuncties dat de Commissie er niet in is geslaagd om aan te tonen dat de door de betrokken lidstaat gegeven uitlegging van de bewoordingen en de context van de regels inzake sleutelfuncties kennelijk onjuist is.

– g) Tussenconclusie

162. Uit een en ander volgt dat een juiste toepassing van de in de punten 55 en 56 van deze conclusie in herinnering gebrachte beginselen van de rechtspraak bevestigt dat de CFC-regels in casu niet kunnen worden losgemaakt van het algemene VB-stelsel, aangezien zij een integrerend onderdeel van en een aanvulling op dit stelsel vormen. Bijgevolg is het juiste referentiestelsel in casu het algemene VB-stelsel, en niet de CFC-regels.

163. Uit de in punt 54 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak van het Hof en de voorgaande overwegingen blijkt dat „[e]en fout in [de] vaststelling [van het referentiestelsel] noodzakelijkerwijs de geldigheid van het gehele onderzoek van de selectiviteitsvoorwaarde aan[tast]”.

164. Bijgevolg moet het bestreden arrest in zijn geheel worden vernietigd en moet het litigieuze besluit nietig worden verklaard.

165. De overige middelen van de hogere voorziening hoeven derhalve niet te worden onderzocht. Ik zal echter volledigheidshalve een korte analyse geven, voor het geval dat het Hof mijn bovenstaande beoordeling niet deelt.

2. Tweede en derde middel van de hogere voorziening van het VK, tweede middel van de hogere voorziening van ITV en derde middel van de hogere voorziening van LSEGH – stap 2 (bestaan van een selectief voordeel)

a) Argumenten van partijen

166. Het VK en ITV betogen (met hun respectieve tweede middelen) in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Britse CFC-wetgeving een voordeel opleverde. Deze onjuiste rechtsopvatting is het gevolg van onjuiste opvattingen en kwalificaties van de feiten met betrekking tot de rol van sleutelfuncties in de Britse CFC-wetgeving en de verhouding tussen de hoofdstukken 5 en 9.

167. Met het derde middel van zijn hogere voorziening stelt het VK dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de doelstelling en de selectiviteit van de Britse CFC-wetgeving. Het bestreden arrest bevat herhaalde onjuiste opvattingen en/of kennelijke beoordelingsfouten met betrekking tot de rol van sleutelfuncties in de Britse CFC-wetgeving en de onderlinge samenhang tussen de hoofdstukken 5 en 9 ervan. Ook wordt, in strijd met de motiveringsplicht, geen melding gemaakt van of niet ingegaan op wezenlijke elementen van het betoog van het VK.

168. Met haar derde middel voert LSEGH aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in verband met de vaststelling van een selectief voordeel. Het Gerecht heeft met name een fout gemaakt door vast te stellen dat marktdeelnemers die op grond van hoofdstuk 9 gebruik konden maken van de vrijstellingsregelingen inzake groepsfinanciering en vennootschappen die dat niet konden, zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevonden.

169. De Commissie betwist bovenstaande argumenten.

b) Beoordeling

170. Indien de bevindingen van het Gerecht met betrekking tot stap 1 van de analyse (afbakening van het referentiestelsel) door het Hof worden aanvaard – wat ik onwaarschijnlijk acht – moet vervolgens worden onderzocht of het Gerecht ook stap 2 van de analyse (de vraag of de belastingmaatregel een afwijking van het referentiestelsel is) juist heeft beoordeeld. Daartoe zou moeten worden onderzocht of de betrokken vrijstellingen afwijken van het referentiestelsel, voor zover zij differentiaties introduceren tussen marktdeelnemers die zich, gelet op het door dat stelsel nagestreefde doel, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

171. Ik moet toegeven dat ik deze oefening nogal theoretisch vind, aangezien het voorgaande slechts mogelijk is indien het Hof het oneens is met mijn conclusie met betrekking tot het referentiestelsel en tot de slotsom komt dat deel 9A TIOPA, met uitzondering van hoofdstuk 9 ervan (dat de betrokken vrijstellingen bevat), in casu het referentiestelsel is. Indien wordt aanvaard dat deel 9A TIOPA met inbegrip van hoofdstuk 9 het referentiestelsel vormt, valt moeilijk in te zien hoe kan worden nagegaan of de door de Commissie aangevoerde en in het bestreden arrest bevestigde argumenten kunnen aantonen dat hoofdstuk 9 vrijstellingen creëert die van dit referentiestelsel afwijken, ook al maken zij er deel van uit.

172. Hoe dit ook zij, zelfs indien wordt uitgegaan van het theoretische scenario dat alle CFC-regels als referentiestelsel worden aangemerkt, neemt dit – zoals ik nader heb uiteengezet in mijn beoordeling van stap 1 van de analyse – niet weg dat de door de betrokken lidstaat gegeven uitlegging van de nationale regeling niet door de Commissie is weerlegd (aangezien zij niet heeft aangetoond dat het VK zijn nationale regeling kennelijk onjuist heeft uitgelegd). In het bijzonder is hoofdstuk 9 geen afwijking van of uitzondering op hoofdstuk 5(63), maar veeleer een aanvullend en alternatief mechanisme waarmee kan worden beoordeeld of belasting verschuldigd is, wanneer aan bepaalde specifieke voorwaarden is voldaan.

173. Zoals ik in mijn beoordeling van stap 1 heb uiteengezet, hebben de Commissie en het Gerecht in de eerste plaats ten onrechte geoordeeld dat hoofdstuk 9 voorziet in vrijstellingen van de CFC-heffing voor passieve financiële winsten van CFC’s die anders uit hoofde van hoofdstuk 5 belastbaar zouden zijn. Het Gerecht heeft de rol van het criterium van sleutelfuncties in het VK overschat door te oordelen dat alle passieve financiële winsten van een CFC die aan dat criterium voldoen, automatisch moeten worden aangemerkt als kunstmatig verlegd uit het VK en bijgevolg krachtens hoofdstuk 5 aan de CFC-heffing moeten worden onderworpen. Bepaalde soorten constructies, namelijk in aanmerking komende leenverhoudingen, brengen geen hoog risico op kunstmatige verlegging met zich mee, ongeacht of sleutelfuncties in het VK worden uitgevoerd. Andere soorten constructies, namelijk die welke niet als in aanmerking komende leenverhoudingen kunnen worden aangemerkt, brengen wel een dergelijk risico met zich mee, ook hier ongeacht of sleutelfuncties in het VK worden uitgevoerd.

174. In de tweede plaats blijkt uit mijn analyse van stap 1 ook dat de Commissie en het Gerecht geen rekening hebben gehouden met het feit dat de CFC-regels, als geheel en in het licht van hun doelstelling, zijn opgesteld volgens een benadering die is gebaseerd op een beoordeling van de risico’s die de winsten van CFC’s opleveren voor het algemene VB-stelsel (waarvan de CFC-regels een integrerend onderdeel vormen). Het doel van die regels is grondslaguitholling en winstverschuiving aan te pakken, terwijl de Commissie en het Gerecht ten onrechte alleen het laatste element hebben aanvaard.

175. In de derde plaats hebben de Commissie en het Gerecht, zoals uit mijn beoordeling van stap 1 kan worden afgeleid, bij de vergelijking van enerzijds de passieve financiële winsten van CFC’s waarop de betrokken vrijstellingen van toepassing waren, en anderzijds de passieve financiële winsten van CFC’s die niet voor deze vrijstellingen in aanmerking kwamen, enkel bevestigend geantwoord op de vraag of al deze winsten konden voldoen aan het criterium van sleutelfuncties in het VK, in plaats van rekening te houden met de risiconiveaus van de verschillende winsten voor het algemene VB-stelsel.

176. Het Gerecht heeft zodoende blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de uitlegging te bevestigen die de Commissie van de onderliggende nationale regeling van de betrokken lidstaat heeft gegeven, en is aldus tot een rechtens onjuiste bevinding gekomen met betrekking tot het bestaan van een voordeel en de rol van sleutelfuncties binnen die nationale regeling. Het Gerecht heeft vergelijkbare fouten gemaakt met betrekking tot het doel van de CFC-regels (en dat van het algemene VB-stelsel).

177. Indien het Hof het niet eens is met mijn bovenstaande beoordeling en de analyse van het Gerecht met betrekking tot de prima-facieselectiviteit van de betrokken vrijstellingen wordt bevestigd – wat ik onwaarschijnlijk acht – zullen de argumenten van rekwiranten inzake de wijze waarop het Gerecht de rechtvaardigingen voor deze vrijstellingen heeft beoordeeld, moeten worden onderzocht.

3. Vierde middel van de hogere voorziening van het VK, derde middel van de hogere voorziening van ITV en vijfde middel van de hogere voorziening van LSEGH – stap 3a: rechtvaardiging van de betrokken vrijstellingen door de noodzaak om de administratieve uitvoerbaarheid te verzekeren

a) Argumenten van partijen

178. Het VK stelt met zijn vierde middel dat het Gerecht niet is ingegaan op zijn argument dat het onderscheid in het litigieuze besluit tussen sleutelfuncties in het VK en met het VK verbonden kapitaal irrationeel was, zodat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen. Bovendien heeft het Gerecht de rechtvaardiging van de administratieve uitvoerbaarheid afgewezen om twee redenen die verband houden met het vermeende ontbreken van bewijzen voor het Gerecht. Het VK stelt dat geen van deze redenen gegrond was, aangezien beide een kennelijk onjuiste opvatting van de voor het Gerecht aan de orde zijnde feiten inhouden.

179. ITV betoogt met haar derde middel dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de vrijstellingen, indien zij een selectief voordeel zouden toekennen (quod non), niet op basis van administratieve uitvoerbaarheid konden worden gerechtvaardigd.

180. LSEGH voert met haar vijfde middel aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering in hoofdstuk 9 niet wordt gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van het referentiestelsel.

181. De Commissie betwist deze argumenten.

b) Beoordeling

182. In het eerste deel van mijn conclusie (referentiestelsel) heb ik aangetoond dat de uitlegging die het VK aan zijn nationale regeling geeft, aannemelijk is gelet op het doel, de inhoud en de concrete gevolgen van die nationale regeling, en dat de uitlegging die de Commissie in het litigieuze besluit aan die nationale regeling heeft gegeven, derhalve onjuist is. De problemen met betrekking tot de uitvoerbaarheid van de analyse van de sleutelfuncties zijn in de punten 157 tot en met 159 en in punt 173 van deze conclusie specifiek aan de orde gekomen.

183. Derhalve volstaat het erop te wijzen – zoals het Hof dit ook in het arrest Andres heeft gedaan(64) – dat het Gerecht het betoog van de verzoekende partijen in eerste aanleg, waarmee zij wilden aantonen dat de betrokken vrijstellingen werden gerechtvaardigd door de noodzaak om voor administratieve uitvoerbaarheid te zorgen, heeft geanalyseerd op basis van zijn rechtens onjuiste beoordeling (volgens welke de Commissie geen fout had gemaakt bij de uitlegging van de nationale regeling).(65) Bovengenoemde onjuiste rechtsopvatting tast dus noodzakelijkerwijs ook de beoordeling door het Gerecht van die rechtvaardiging aan.(66)

184. In het theoretische scenario dat deze middelen van de hogere voorzieningen door het Hof zouden worden beoordeeld, moeten ze echter noodzakelijkerwijs slagen.

4. Vijfde middel van de hogere voorziening van het VK, vierde middel van de hogere voorziening van ITV en vijfde middel van de hogere voorziening van LSEGH – stap 3b: rechtvaardiging van de betrokken vrijstellingen door de noodzaak om de eerbiediging van de vrijheid van vestiging te waarborgen

a) Argumenten van partijen

185. Het VK stelt met zijn vijfde middel dat het Gerecht bij zijn redenering blijk heeft gegeven van een kennelijk onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het vereiste van de vrijheid van vestiging en de betekenis van het arrest Cadbury, hetgeen neerkomt op miskenning van die zaak. Het oordeel van het Gerecht hierover vertoont verscheidene fouten. In de eerste plaats berust het op een misvatting over de rol van sleutelfuncties in de Britse CFC-regels. In de tweede plaats lijkt het Gerecht ervan te zijn uitgegaan dat het VK een zuiver territoriaal stelstel heeft vastgesteld. In de derde plaats wordt er in dit deel van het bestreden arrest geen melding gemaakt van of niet ingegaan op de wezenlijke argumenten van het VK met betrekking tot de gevolgen van de Cadbury-rechtspraak voor de vormgeving van zijn CFC-regels.

186. ITV stelt met haar vierde middel dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het arrest Cadbury niet naar behoren te onderzoeken en toe te passen. Het Gerecht heeft dit met name niet gedaan bij het onderzoek van het referentiestelsel en het selectief voordeel, noch bij de analyse van de vraag of de betrokken vrijstellingen gerechtvaardigd kunnen zijn ter bescherming van de in artikel 49 VWEU verankerde vrijheid van vestiging. Voorts of subsidiair heeft het Gerecht zijn vaststellingen op dit punt ontoereikend gemotiveerd.

187. LSEGH stelt met haar vijfde middel dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de vrijstelling inzake groepsfinanciering in hoofdstuk 9 niet wordt gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van het referentiestelsel.

188. De Commissie betwist deze argumenten.

b) Beoordeling

189. Aangezien het Gerecht de onjuiste uitlegging van de onderliggende nationale regeling door de Commissie ten onrechte heeft bevestigd, is, zoals ik in de punten 182 en 183 van deze conclusie heb uiteengezet, de analyse door het Gerecht van de argumenten die de verzoekende partijen in eerste aanleg hebben aangevoerd om de rechtvaardiging (daaronder begrepen de onderhavige) van de betrokken vrijstellingen aan te tonen, noodzakelijkerwijs ook aangetast.

190. Het volstaat erop te wijzen dat in de punten 73 tot en met 77 van deze conclusie is geconcludeerd dat de Britse wetgever zich met de nieuwe CFC-regeling heeft willen voegen naar met name het arrest Cadbury en dat de Commissie geen argumenten heeft aangevoerd op grond waarvan het Hof deze opvatting als kennelijk onjuist in twijfel zou kunnen trekken.

191. In het theoretische scenario dat deze middelen van de hogere voorzieningen door het Hof zouden worden beoordeeld, moeten ze echter noodzakelijkerwijs slagen.

5. Vierde middel van de hogere voorziening van LSEGH

a) Argumenten van partijen

192. LSEGH stelt dat het Gerecht de artikelen 263 en 296 VWEU heeft geschonden door niet in te gaan op de middelen en zijn motiveringsplicht niet na te komen, en door zijn eigen motivering in de plaats te stellen van die van de Commissie in het litigieuze besluit.

193. De Commissie betwist deze argumenten en betoogt dat het Gerecht haar bevinding dat de afwijking niet op grond van administratieve uitvoerbaarheid kon worden gerechtvaardigd, terecht heeft bevestigd, en dat het aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan.

b) Beoordeling

194. Aangezien het Gerecht de onjuiste uitlegging van de onderliggende nationale regeling door de Commissie ten onrechte heeft bevestigd, is, zoals ik in de punten 182 en 183 van deze conclusie heb uiteengezet, de analyse door het Gerecht van de argumenten die de verzoekende partijen in eerste aanleg hebben aangevoerd om de rechtvaardiging (daaronder begrepen de onderhavige) van de betrokken vrijstellingen aan te tonen, noodzakelijkerwijs ook aangetast.

195. In het theoretische scenario dat dit middel van de hogere voorziening door het Hof zou worden beoordeeld, moet het echter noodzakelijkerwijs slagen.

IV. Conclusie

196. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om:

1) het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 8 juni 2022, Verenigd Koninkrijk en ITV/Commissie (T‑363/19 en T‑456/19, EU:T:2022:349), te vernietigen;

2) besluit (EU) 2019/1352 van de Commissie van 2 april 2019 betreffende steunmaatregel SA.44896 van het Verenigd Koninkrijk met betrekking tot een CFC-vrijstelling inzake groepsfinanciering, nietig te verklaren;

3) de Europese Commissie te verwijzen in de kosten van de hogere voorzieningen en in die van de procedures in eerste aanleg.

1 Oorspronkelijke taal: Engels.

2 Besluit van 2 april 2019 betreffende steunmaatregel SA.44896 van het Verenigd Koninkrijk met betrekking tot een CFC-vrijstelling inzake groepsfinanciering (PB 2019, L 216, blz. 1; hierna: „litigieus besluit”).

3 De volledige tekst van deel 9A TIOPA is opgenomen in bijlage A.3 bij het verzoekschrift van het VK in zaak C‑555/22 P. De tekst van deze handeling is te vinden op https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/8/contents/.

4 De plaats waar sleutelfuncties worden uitgeoefend wordt beschouwd als een goede indicatie van de plaats waar het aan activa verbonden risico wordt beheerd en van de plaats waar zich de activa bevinden die winst genereren.

5 Het VK was ten tijde van de feiten nog een lidstaat.

6 Richtlijn van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt (PB 2016, L 193, blz. 1).

7 Zie de punten 77, 78 en 80‑83 van het bestreden arrest.

8 Zie punt 85 van het bestreden arrest.

9 Zie punt 86 van het bestreden arrest.

10 Zie punt 87 van het bestreden arrest.

11 Zie punt 88 van het bestreden arrest.

12 Zie punten 89 en 90 van het bestreden arrest.

13 Arrest van de Grote kamer van 12 september 2006 (C‑196/04, EU:C:2006:544, punten 72 en 73; hierna: „arrest Cadbury”).

14 Arrest van de Grote kamer van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie (C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859; hierna: „arrest Fiat”).

15 Zie arrest van de Grote kamer van 5 december 2023, Luxemburg e.a./Commissie (C‑451/21 P en C‑454/21 P, EU:C:2023:948, punten 76 en 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest Engie”).

16 Arrest Fiat, punt 85. Zie ook arrest Engie, punt 78.

17 Zie arrest Engie, punt 79.

18 Zie arrest van 3 april 2014, Frankrijk/Commissie (C‑559/12 P, EU:C:2014:217, punt 81).

19 Arrest Fiat (punten 82 en 85).

20 Punten 46 e.v. van deze conclusie.

21 Arrest Fiat, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak (cursivering van mij).

22 Ibidem, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

23 Arrest van de Grote kamer van 6 oktober 2021, World Duty Free Group en Spanje/Commissie (C‑51/19 P en C‑64/19 P, EU:C:2021:793, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest World Duty Free”).

24 Ibidem, punt 63.

25 Zie ook arrest Engie, punten 112 en 118.

26 Arrest Engie, punt 119 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

27 Ibidem, punten 111 en 120 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

28 „Bij het onderzoek of er sprake is van een selectief belastingvoordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en bij de vaststelling van de belastingdruk die normaliter op een onderneming rust, kan dus geen rekening worden gehouden met parameters en regels die vreemd zijn aan het betrokken nationale belastingstelsel, tenzij dat belastingstelsel daar uitdrukkelijk naar verwijst” (cursivering van mij).

29 Het Hof gebruikt het woord „uitdrukkelijk” overigens wel in het arrest Fiat en het arrest Amazon (arrest van 14 december 2023, Commissie/Amazon.com e.a., C‑457/21 P, EU:C:2023:985), maar niet in het arrest Engie.

30 Arrest Engie, punt 121.

31 Zie punten 53‑65 van deze conclusie.

32 Zie arrest World Duty Free, punt 63.

33 Zie deel 1 van deze conclusie (punten 67‑115).

34 Zie Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO), BEPS-project, OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS, Action 3 Controlled Foreign Company, beschikbaar op https://www.oecd.org/tax/beps/beps-actions/action3/.

35 Zie de punten 109‑120 van het bestreden arrest.

36 Zie met name de punten 85 en 87 van het bestreden arrest.

37 Zie zijn conclusie in de zaak Andres (Voorheen Heitkamp BauHolding)/Commissie (C‑203/16 P, EU:C:2017:1017, punt 109).

38 Arrest van 28 juni 2018, Andres (Voorheen Heitkamp BauHolding)/Commissie (C‑203/16 P, EU:C:2018:505, punten 101‑103; hierna: „arrest Andres”). Zie ook punt 55 van deze conclusie.

39 Arrest World Duty Free, punt 94: „de keuze voor een welbepaalde regelgevingstechniek [kan] er niet toe [...] leiden dat nationale fiscale bepalingen a priori aan het in het VWEU bedoelde toezicht op staatssteun ontsnappen, [en een dergelijke] keuze [vormt] evenmin een voldoende basis [...] om het voor het onderzoek van de selectiviteitsvoorwaarde relevante referentiekader af te bakenen, aangezien dat zou betekenen dat kennelijk meer belang wordt gehecht aan de vorm van de overheidsmaatregelen dan aan de gevolgen ervan” (cursivering van mij), en arrest Fiat, punt 70: „de regelgevingstechniek [kan] niet doorslaggevend [...] zijn om te bepalen of een belastingmaatregel selectief is”. Zie ook arrest Andres, punt 92.

40 Zie OESO, Glossary of Tax Terms (OECD Web Archive).

41 Zie section 371BC, lid 3, onder b), van deel 9A, hoofdstuk 2, TIOPA.

42 Zie arrest World Duty Free, punt 63.

43 In de CFC-wetgeving zijn tal van bepalingen aan te wijzen waaruit blijkt dat deze gebaseerd zijn op bepalingen die elders in de VB-wetgeving staan. In hoofdstuk 9 verwijzen de subsections 371IB, lid 1, en IH, lid 1, beide naar bepalingen van de VB-wet 2009. In belangrijke definities, zoals „totale belastbare winst” in section 371SB, wordt verwezen naar de VB-wet 2010. Subsection 371SD-SR bevat een reeks „[VB]-aannames” waarin uit de VB-wetgeving afkomstige regels worden toegepast. Hoofdstuk 21 van deel 9A (Management) steunt sterk op andere bepalingen, met name de Finance Act 1998 (wet van 1998 op de financiën). In hoofdstuk 22 (Definities) wordt vaak naar de VB-wetgeving verwezen.

44 Zie voetnoot 11 van de repliek van het VK voor het Gerecht (ook bijlage A.9 bij zaak C‑555/22 P).

45 Zie section 371IA, lid 10, onder a).

46 Goeth, P., in Kofler e.a. (red.), CJEU – Recent developments in direct taxation 2021 (2022), Linde Digital.

47 Zie arrest World Duty Free, punt 62.

48 Zie de punten 58‑65 van deze conclusie.

49 Het „interne handboek” van de Britse belastingdienst (His Majesty’s Revenue & Customs, HMRC), dat onder meer CFC’s betreft. Zie section INTM216800. Bron: https://www.gov.uk/hmrc-internal-manuals/international-manual/intm190000 (hierna: „HMRC-handboek”).

50 Section 371CB, lid 8, geeft duidelijk aan dat passieve financiële winsten die krachtens hoofdstuk 9 worden belast, niet ook nog eens krachtens hoofdstuk 5 kunnen worden belast. Een van beide is van toepassing: hoofdstuk 9 of hoofdstuk 5.

51 De Britse uitlegging is ook in overeenstemming met het HMRC-handboek.

52 Zie voetnoot 50 van deze conclusie.

53 In de punten 150 e.v. van deze conclusie kom ik op deze verhouding terug.

54 In de eerste situatie bezit een belastingplichtige een CFC die partij is bij meerdere in aanmerking komende leenverhoudingen, waarbij voor sommige daarvan geldt dat, voor zover geen verzoek is ingediend om onder hoofdstuk 9 te vallen, meer dan 25 % van de daarmee samenhangende passieve financiële winsten onder hoofdstuk 5 zou vallen, terwijl dit voor andere in aanmerking komende leenverhoudingen van de CFC minder dan 25 % van de daarmee samenhangende passieve financiële winsten zou zijn. De CFC zou in deze situatie, indien voor hoofdstuk 9 wordt gekozen, met betrekking tot de eerste categorie in aanmerking komende leenverhoudingen een lager belastingbedrag verschuldigd zijn, maar met betrekking tot de tweede categorie een hoger bedrag. Een belastingplichtige kan er echter niet voor kiezen om hoofdstuk 9 slechts op sommige in aanmerking komende leenverhoudingen van de CFC toe te passen; indien een verzoek wordt ingediend, is hoofdstuk 9 van toepassing op alle in aanmerking komende leenverhoudingen. Een rationeel denkende belastingplichtige kan echter toch besluiten om de aanvraag te doen, indien hij van mening is dat dit hem, gelet op de beide categorieën in aanmerking komende leenverhoudingen, over het geheel genomen voordeel oplevert. In de tweede situatie is de belastingplichtige van mening dat minder dan 25 % van de passieve financiële winsten uit in aanmerking komende leenverhoudingen van een bepaalde CFC onder hoofdstuk 5 zou vallen, maar is de Britse belastingdienst het oneens met de analyse van de belastingplichtige. De belastingplichtige kan in deze situatie redelijkerwijs kiezen voor toepassing van hoofdstuk 9 op de CFC, zodat hij zekerheid verkrijgt en de kosten van een geding met HMRC vermijdt. In dat geval zou, onder toepassing van hoofdstuk 9, 25 % van de betrokken passieve financiële winsten de voorwaarden voor toepassing van de CFC-heffing vervullen, ook al kan de belastingplichtige in theorie gelijk hebben dat dit onder toepassing van hoofdstuk 5 minder dan 25 % zou zijn.

55 Zie punt 129 van deze conclusie.

56 Zie de rechtspraak die is aangehaald in punt 63 van deze conclusie.

57 Zie met name punt 129 van deze conclusie.

58 Zie het arrest Fiat (punten 70 en 72). In het bijzonder hebben de Commissie en het Gerecht geen rekening gehouden met de risicogebaseerde aard van het rechtskader van deel 9A TIOPA.

59 ITV voert soortgelijke argumenten aan in het kader van het middel betreffende de vaststelling van het referentiestelsel.

60 Het Gerecht heeft herhaaldelijk aangenomen dat, wanneer er sprake is van sleutelfuncties in het VK, alle passieve financiële winsten die aan deze sleutelfuncties kunnen worden toegerekend, kunstmatig buiten het VK waren verlegd (zie de punten 106, 139‑143, 148 en 149, 150‑154, 155‑159, 162‑165, 176 en 177, 179 en 180, 199 en 201).

61 De steekproef is getrokken uit geanonimiseerde gegevens van belastingbetalers die sleutelfunctie-rapporten hebben opgesteld en deze met HMRC hebben gedeeld. Het rapport van Deloitte is door ITV aan het Gerecht overgelegd als bijlage E1.

62 Veel belastingplichtigen hebben gedetailleerde sleutelfunctie-analyses uitgevoerd om na te gaan of zij in dit geval daadwerkelijk staatssteun hebben ontvangen. Een aantal van hen heeft vastgesteld dat de CFC’s weliswaar waren opgericht met kapitaal dat met het VK was verbonden, maar dat er in het geheel geen wezenlijke sleutelfuncties in het VK werden uitgevoerd. Meer dan de helft van de aanvankelijk bij het Gerecht ingestelde beroepen tot nietigverklaring is om deze reden ingetrokken.

63 Zie met name punt 129 van deze conclusie.

64 Zie de punten 106 en 107.

65 Zie met name de punten 113‑115 alsmede de punten 162‑164 van deze conclusie.

66 Zie naar analogie arrest van 16 september 2021, Commissie/België en Magnetrol International (C‑337/19 P, EU:C:2021:741, punten 120‑122).