Behandeling van vastgoedcertificaten in box 3

Opinie

1. Inleiding

In alle tumult rondom box 3 blijkt ook nog eens dat belastingplichtigen die in vastgoed beleggen via een STAK onder de nieuwe heffingssystematiek onbedoeld minder belasting zijn verschuldigd dan beleggers die rechtstreeks in vastgoed beleggen. In antwoorden op Kamervragen heeft de staatssecretaris een toelichting gegeven.1 De strekking van de antwoorden is duidelijk: er kan inderdaad een verschil in heffing bestaan. Echter, de antwoorden zijn niet altijd zuiver en in een aantal gevallen onjuist geformuleerd. Dit is niet de eerste keer dat dit gebeurt als het over certificaten in box 3 gaat.2 In deze opinie daarom een nadere analyse van de behandeling van vastgoedcertificaten in box 3.3

2. Aanleiding van de Kamervragen

‘Drie maal is scheepsrecht’, moet de wetgever in 2022 gedacht hebben toen hij de heffingssystematiek in box 3 wijzigde, in de stellige overtuiging, verwachting of hoop dat het systeem deze keer wel de toets van het EVRM kan doorstaan. Als de rechter een oordeel geeft en de wetgever zich hier niet in kan vinden en vervolgens probeert de wet, door telkens (kleine) wijzigingen aan te brengen, fiscaal net aanvaardbaar te presenteren, is dan sprake van fiscale grensverkenning van de wetgever?4

Hoe dan ook, in de nieuwe systematiek wordt het inkomen in box 3 nog steeds forfaitair vastgesteld. Het vermogen wordt hiertoe nu in drie categorieën onderverdeeld: banktegoeden, overig vermogen en schulden. Iedere categorie kent zijn eigen forfaitaire rendement. De consequentie hiervan is dat als een belastingplichtige vastgoed bezit dat is gefinancierd met een lening, het fictieve rendement wordt vastgesteld op 6,17% over de waarde van het vastgoed minus 2,57% over de waarde van de lening. De lening verlaagt de heffingsgrondslag in deze systematiek derhalve in beperkte mate. Als een belastingplichtige daarentegen een certificaat bezit waarbij een Stichting Administratiekantoor (hierna: STAK) ten titel van beheer hetzelfde vastgoed en dezelfde lening bezit, is de heffingsgrondslag 6,17% van de waarde van het certificaat: te weten het saldo van het vastgoed en de lening. In dit geval verlaagt de lening de heffingsgrondslag voor de gehele omvang.

De staatssecretaris wijst in zijn brief op het juridische verschil tussen beide situaties.

Ook schrijft de staatssecretaris:

Deze opmerkingen zijn kort door de bocht, tenminste, als je er vanuit een fiscaal theoretisch oogpunt naar kijkt.

3. Kwalificatie van certificaten in box 3

Het is voor de fiscale analyse allereerst van belang de uitgangssituatie vast te stellen waar de staatssecretaris in zijn brief op reageert. Hij gaat uit van een STAK die vermogen beheert voor een natuurlijk persoon. Het gecertificeerde vermogen bestaat uit vastgoed dat is gefinancierd met een lening. In de praktijk is dit een veel voorkomende situatie. Bijvoorbeeld in de situatie dat ouders een geldbedrag ten titel van beheer overdragen aan een STAK. Deze STAK geeft in ruil hiervoor certificaten uit. Vervolgens schenken de ouders de certificaten aan de kinderen, al dan niet onder bepaalde voorwaarden. Hiermee blijft het vermogen onder beheer van de STAK, waarvan bijvoorbeeld de ouders bestuurder zijn. Vervolgens belegt de STAK de gelden. De aankoop van de beleggingen kan hierbij (deels) gefinancierd worden bij een externe financier. Op deze manier komen de resultaten in beginsel ten goede aan de kinderen als certificaathouders en blijft de zeggenschap voorbehouden aan de ouders. Eigenlijk is dit een soort ‘baby-stichting’.5

In de situatie waar de staatssecretaris van uitgaat, belegt de STAK in vastgoed, waarbij de aankoop van het vastgoed deels is gefinancierd met een lening. Onduidelijk, maar wel relevant voor de fiscale duiding zoals we verderop zien, is of de staatssecretaris ervan uitgaat dat de certificaathouder borg staat of anderszins aansprakelijk is voor deze lening.

4. Fiscaal volgt civiel, tenzij…

Civielrechtelijk kwalificeert het certificaat als een vorderingsrecht.6 In beginsel zou de certificaathouder derhalve een vorderingsrecht in box 3 moeten opnemen. Fiscaal volgen we immers de civielrechtelijke werkelijkheid. Tenzij de belastingwet in een uitzondering voorziet. Hierna bespreek ik vier uitzonderingen:

1. de certificaathouder is economisch eigenaar van de gecertificeerde vermogensbestanddelen;
2. de STAK kwalificeert als een afgezonderd particulier vermogen (hierna: APV);
3. de bestuurder kan beschikken over het vermogen van de STAK als ware het zijn eigen vermogen (het beschikkingsmachtleerstuk); en
4. de STAK kwalificeert als een open fonds voor gemene rekening (hierna: ‘open FGR’).

4.1. De certificaathouder is economisch eigenaar van de gecertificeerde vermogensbestanddelen

Er is sprake van economische eigendom als een ander dan de juridisch eigenaar het gehele economische belang aangaat. Het economische belang bestaat uit het risico van waardeverandering, inclusief tenietgaan, en het genot (de vruchten).

In de uitgangssituatie is de STAK de juridisch eigenaar. De vraag is dan of de certificaathouder het gehele economische belang bij het vastgoed heeft. Dit is niet het geval doordat het vastgoed extern is gefinancierd. Immers, als het vastgoed met verlies wordt verkocht (of onverzekerd afbrandt) dan ligt een deel van het risico van waardedaling bij de financier. Hiermee ligt niet het gehele economische belang bij de certificaathouder en is hij geen economisch eigenaar. Dit is overigens anders indien de certificaathouder borg staat jegens de financier. Dit is derhalve een cruciaal onderdeel in het feitencomplex.7

Indien de certificaathouder wel het gehele economische belang heeft, dan is hij de economisch ofwel fiscale eigenaar. In dat geval zou niet het certificaat, maar het vastgoed en de schuld de heffingsgrondslag van box 3 vormen. Er is immers geen (logische) reden te veronderstellen dat het economische eigendomsbegrip zoals dit is ontwikkeld in de jurisprudentie in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, niet geldt of anders moet worden gedefinieerd in box 3. Het is derhalve onlogisch dat de staatssecretaris in zijn beantwoording het economische-eigendomsbegrip buiten beschouwing laat. In de eerder genoemde uitlatingen over het toepassen van de vrijstelling voor gecertificeerde kunst ging de staatssecretaris ook al voorbij aan het economische-eigendomsbegrip.8 Dit is onvolledig en tegelijk een gemiste kans om duidelijkheid voor de praktijk te geven.

In de praktijk en literatuur wordt ook wel betoogd dat een STAK fiscaal transparant is. Alsdan dienen de bezittingen, schulden en resultaten voor fiscale doeleinden sowieso aan de certificaathouder te worden toegerekend. Ik vraag me echter af of in dergelijke uitlatingen de begrippen ‘economische eigendom’ en ‘fiscale transparantie’ niet met elkaar worden verward.9

Ten slotte zou toch sprake kunnen zijn van saldering ingeval de certificaathouder als economisch eigenaar van de onroerende zaken en schulden kwalificeert, namelijk indien de bezittingen en schulden ‘in het economische verkeer als een eenheid worden beschouwd’, conform artikel 5.19 Wet IB 2001. Echter, hier zal mijns inziens in geval van een familiefonds niet snel sprake van zijn.10

4.2. De STAK kwalificeert als een afgezonderd particulier vermogen

Indien vermogen wordt afgezonderd waarbij een meer dan particulier belang wordt beoogd, kan sprake zijn van een APV. Alsdan wordt het vermogen en het inkomen van de APV toegerekend aan degene die het vermogen heeft afgezonderd. In het geval van een STAK is hiervan geen sprake. Ten eerste is geen sprake van het afzonderen van vermogen in de STAK. De STAK beheert vermogen ten behoeve van de certificaathouders. Het eigen vermogen van de STAK zelf is derhalve nihil. Daarnaast heeft de certificaathouder ter zake van de overdracht van vermogen certificaten uitgereikt. Hiermee is de uitzondering van artikel 2.14a, lid 2, Wet IB 2001 van toepassing.

4.3. De bestuurder kan beschikken over het vermogen van de STAK als ware het zijn eigen vermogen

Indien de bestuurder kan beschikken over het vermogen van de STAK als ware het zijn eigen vermogen, dan wordt het vermogen op grond van de beschikkingsmachtjurisprudentie aan hem toegerekend. De STAK beheert het vermogen echter voor de certificaathouders; de STAK is daarom op basis van de statuten en de administratievoorwaarden gebonden in hun belang te handelen. Civielrechtelijk heeft de certificaathouder een vorderingsrecht ter grootte van het gehele beheerde vermogen van de STAK. Dit staat de bestuurder in de weg te beschikken over het vermogen als ware het zijn eigen vermogen. In de jurisprudentie is deze situatie aan de orde gekomen.11 Ik maak hieruit op dat alleen in een zeer uitzonderlijke situatie de beschikkingsmachtjurisprudentie van toepassing kan zijn.

4.4. De STAK kwalificeert als een open FGR

De STAK is vennootschapsbelastingplichtig als hij zou kwalificeren als een open FGR. De certificaathouder zou dan belast zijn in box 2 of box 3, afhankelijk van de omvang van zijn belang. Echter, in de praktijk zal niet snel sprake zijn van een open FGR. De doelstelling van de STAK is namelijk het beheren van vermogen ten behoeve van de certificaathouders. Hiermee wordt niet voldaan aan het doelvereiste van het open FGR, te weten het verkrijgen van voordelen voor de deelgerechtigden. Daarmee past de kwalificatie van de STAK als open FGR niet binnen de wet en evenmin binnen de doelstelling om beleggingsfondsen in de vorm van een FGR gelijk te behandelen als overige beleggingsfondsen. Overigens zijn de meeste STAK’s zodanig ingericht, dat als de STAK toch zou kwalificeren als een FGR, sprake zou zijn van een besloten FGR. De certificaten zijn namelijk over het algemeen niet vrij overdraagbaar. In dat geval zou de STAK wel fiscaal transparant zijn.

Ten slotte zal de definitie van het open FGR naar verwachting per 1 januari 2025 wijzigen. Onder deze nieuwe definitie zal de STAK in de uitgangssituatie evenmin kwalificeren als een open FGR, bijvoorbeeld omdat geen sprake zal zijn van een gereguleerde beleggingsinstelling.

5. Hoe had de staatssecretaris in lijn met het voorgaande de Kamervragen kunnen beantwoorden?

De staatssecretaris zou de Kamervragen binnen het hiervoor genoemde theoretische kader als volgt kunnen beantwoorden (PH: in cursief mijn suggesties):

‘De STAK is een rechtspersoon die zelfstandig handelt, waarvan een natuurlijk persoon een vermogensrecht in de vorm van certificaten kan ontvangen. Een dergelijk certificaat is niet hetzelfde als direct gehouden onroerend goed. Een certificaathouder heeft namelijk niet de juridische eigendom12 van het onroerend goed maar alleen een vorderingsrecht. Indien de certificaathouder niet het gehele economische belang bij het vastgoed heeft, dan zal dit vorderingsrecht tot de heffingsgrondslag behoren. Indien de certificaathouder bijvoorbeeld borg staat voor de lening, zal wel sprake zijn van economische eigendom. In dat geval zullen het vastgoed en de lening tot de heffingsgrondslag van box 3 behoren. In dit geval wordt de certificaathouder op dezelfde manier in de heffing betrokken als de vastgoedbelegger die in privé belegt.’

‘Bij vastgoed dat direct wordt gehouden door de belastingplichtige geldt voor woningen een WOZ-waardering. Zoals hiervoor genoemd, geldt hetzelfde voor de certificaathouder die als economisch eigenaar van het vastgoed kwalificeert. Bij certificering wordt het certificaat tegen de waarde in het economische verkeer in de heffing betrokken (en worden de onderliggende vermogensbestanddelen ook voor de waarde in het economische verkeer in aanmerking genomen om de waarde van het certificaat te bepalen). Tevens zal in deze situatie worden beoordeeld of de certificering een waardedrukkend effect heeft. In geval van woningen geldt een WOZ-waardering conform artikel 5.20 Wet IB 2001. Dit is in lijn met de doelstelling van deze wetsbepaling, te weten administratieve vereenvoudiging.’

Dit zou theoretisch juist zijn en hiermee zou de praktijk meer duidelijkheid verkrijgen over de kwalificatie van vastgoedcertificaten.

6. Ten slotte

Hoe nu verder? De Belastingdienst zal volgens de staatssecretaris ‘monitoren of onder het overgangsstelsel box 3 dergelijke constructies zich sterker voordoen’. Ik kan me niet voorstellen dat er opeens een hausse aan STAK’s komt, alleen om een heffingsvoordeel in box 3 te benutten. Wat dat betreft, ben ik het eens met de staatssecretaris die hierover opmerkt:

De STAK wordt in familieverhoudingen namelijk vooral gebruikt om een scheiding tussen de juridische eigendom en daarmee de zeggenschap en het economische belang aan te brengen. Fiscale overwegingen zijn daaraan over het algemeen ondergeschikt.13 Dat uit certificering soms een fiscaal voordeel of nadeel voortvloeit, is met wetgeving nauwelijks te voorkomen. Een voordeel voor de belastingplichtige kan bijvoorbeeld zijn dat Nederland ten aanzien van vastgoedcertificaten zoals in de huidige situatie geen heffingsrecht heeft als de certificaathouder in het buitenland woont. Aan de andere kant is het nadeel dat hij geen voorkoming van dubbele belasting verkrijgt als hij buitenlands vastgoed in een dergelijke STAK heeft ondergebracht. Daarnaast is overdrachtsbelasting verschuldigd voor zover het te certificeren vermogen bestaat uit vastgoed.

De wetgever zou kunnen overwegen dat een entiteit (in casu de STAK) als fiscaal transparant wordt beschouwd indien hij vermogen ten titel van beheer aanhoudt, vergelijkbaar met het APV-regime. Echter, ook hier ontstaan weer voor- en nadelen, zowel in de heffingsopbrengst als in de uitvoering.